​泰和泰研析 | 一般诉讼保全错误的认定情形及损失计算方式

导读

自保险公司推出诉讼保全责任险以来，基于其低成本、高效率的特点，在民事诉讼保全案件领域的适用越来越广泛和普遍。随之而来因保全错误造成的需要保险公司赔付被保全方损失的情形也日益增多。基于此，笔者希望通过总结近年来笔者团队为保险公司提供法律服务及代理各类诉讼案件的经验，针对保全申请人、被申请人、保险人诉讼保全责任险方面遇到的法律困境，潜心研究典型案例及梳理裁判观点，以期为保全申请人、被申请人、保险人提供一些参考。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条及第一百零三条之规定，按照保全标的的不同，将保全分为：财产保全、证据保全、行为保全三类。通过在中国裁判文书网检索因申请保全损害责任纠纷类案件，其中财产保全案件占比高达99.5%，笔者将其归为一般诉讼保全类型，证据保全、行为保全类案件相对较少，笔者将其归为特殊诉讼保全类型。篇幅所限，本文将通过三篇推送。第一篇内容为一般诉讼保全错误的认定情形及损失计算方式，第二篇为特殊诉讼保全错误的认定情形及损失计算方式，第三篇为诉讼保全错误的诉讼程序要点实务。

本篇为第一篇。民事诉讼中，当事人为使将来的生效判决得以顺利执行或避免遭受不可弥补的损害，有权依法向人民法院申请财产保全。同时，为防止当事人滥用诉讼权利侵犯他人合法权益，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。其中“申请有错误的”，主要指申请保全行为有错误且主观有过错（故意或过失）；“申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，主要指被申请人有损失且该损失与申请人的错误申请有因果关系。

一

诉讼财产保全错误的定义

诉讼财产保全错误，是特指申请保全人在民事诉讼过程中，以及紧急情况下在提起诉讼或申请仲裁前，申请法院采取财产保全措施错误，应赔偿被申请人因此遭受损失的情形。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，因财产保全损害赔偿责任的归责原则法律并无特别规定，故应适用侵权责任的过错责任原则。即认定财产保全申请人是否应当承担损害赔偿责任，应从四方面进行判断：一是申请人申请财产保全行为是否具有违法性；二是被申请人确有实际损失；三是申请保全行为与损失之间有因果关系；四是申请人有主观过错。

二

诉讼财产保全（一般诉讼保全）错误的认定情形

（一）保全对象错误且未及时申请解除保全措施

保全对象错误，一般是指财产保全申请人未尽到审慎的注意义务，误将案外人的财产当作被申请人的财产予以保全，且在被申请人或案外人提出异议请求解除保全措施时，申请人仍坚持不同意解除的，应认定为财产保全申请错误。

当事人申请财产保全错误造成他人财产损失，可能构成侵权，如前所述，法律没有特别规定该类侵权的归责原则，一般适用过错责任原则认定有关当事人的责任。保全申请人是否应当承担侵权损害赔偿责任，关键之一在于其是否具有过错，即申请人在申请保全前后，特别是在被申请人或案外人向法院提交财产保全异议申请后，是否已合理谨慎地调查了解案涉保全标的物的权属状况。保全申请人如果没有提供证据证明其在申请保全前后调查权属的相关事实，一般应认定未尽到审慎的注意义务而应承担赔偿责任。

（二）保全方式不当且诉讼理据不足

保全方式不当，一般是指在保全申请人的诉讼请求内容系针对特定标的物（如：诉请交付特定标的物等）且保全该特定标的物不存在其他障碍的情况下，申请人坚持选择保全其他财产，加之本身诉讼理据不足的，应认定为财产保全申请错误。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为……”以及第一百零五条“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”之规定，诉讼财产保全制度的设立目的是为了避免判决难以执行或造成当事人其他难以挽回的损失，因此，若保全申请人的诉讼请求内容系针对特定标的物（如：诉请交付特定标的物等）且保全该特定标的物不存在其他障碍的情况下，一般首先选择的保全方式应为对该特定标的物采取相应保全措施。

当然，保全方式不当仅系认定保全错误的考量因素之一，还要结合案件其他因素：如诉讼理据是否充分，申请人是否尽到了一般人应尽到的合理、谨慎的注意义务以及主观过错程度等案件实际情况综合判断。

（三）基础事实范围外的超额保全

基础事实范围外的超额保全，一般是指申请人申请保全时明知或应该能预见被申请人应承担的责任，却在事实范围外，故意提高保全金额，给被申请人造成损失，申请人应当承担保全错误的赔偿责任。

财产保全申请人明知各方曾确认的基础事实，仍在预期范围外超额进行保全，主观上存在故意，客观上存在超额保全错误的行为，被申请人也因此遭受了损失。根据《民事诉讼法》第一百零八条之规定，应认定为保全申请错误。

（四）无事实基础、败诉风险极高的恶意保全

无事实基础、败诉风险极高的恶意保全，一般是指财产保全申请人明知其据以起诉的基本事实不存在，仍恶意申请保全的，应认定为财产保全申请错误。

申请人明知其起诉主张的基本事实不存在（如：不存在真实的债权债务关系等），基于其他方面考虑，仍提起诉讼并申请财产保全，主观上有明显过错，且恶意程度较高，应承担因此造成的被申请人的损失，有其他侵权人协助完成侵权行为的，应按比例承担相应赔偿责任。

值得注意的是，案件争议当事人的法律知识、法律分析与法律判断能力各不相同，在提起诉讼当时对案件裁判结果的预判能力也各有差异，对诉争事实和权利义务的判断未必与法院裁判的最终结果一致。因此，败诉并不必然导致保全申请错误，仅能作为考察“过错”情形的参考因素而非唯一因素。

（五）法定解除保全情形出现后未及时申请解除保全措施。

法定解除保全情形出现后未及时申请解除保全措施，一般是指：出现法定的的申请保全人应当及时申请解除保全的情形后，申请人未及时申请解除保全措施，给被申请人造成损失。被申请人有过错的，亦应按照过错比例承担相应责任。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条规定：人民法院采取财产保全措施后，有下列情形之一的，申请保全人应当及时申请解除保全：（一）采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；（二）仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；（三）仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；（四）其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；（五）起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；（六）申请保全人应当申请解除保全的其他情形。

实践中，有一种特殊情形，即：申请人提出诉前保全后，在法律规定期限内未向采取保全措施的法院起诉，但其在法定期限内依法向有管辖权的其他法院提起诉讼，这种行为是否属于保全错误应当赔偿损失的范畴呢？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十条“当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定”之规定，作出诉前保全裁定法院与受理案件法院不一致时，诉前保全裁定的效力在法院之间应具有衔接性。因此，只要申请保全人尽到了普通人的审慎注意义务，主观上不存在通过恶意保全行为损害被申请人利益的过错，该种行为就不属于保全错误须赔偿损失的范畴。

此外，被申请人作为被保全财产人，对财产的查封冻结等情况更为了解，其亦有权申请解除保全措施。若被保全人放任损失的扩大，主观亦有一定的过错，亦应承担相应的部分损失责任。实践中，法院通常会根据案件情况，酌定双方按照过错比例承担相应责任。

三

诉讼财产保全错误不同保全标的损失计算方式

《中华人民共和国民法典》第一千一百八十四条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。

财产损失赔偿范围，通常包括以下几种类型：完全性赔偿（实际损失及可得利益损失）、限定性赔偿（特殊侵权损害，如国家赔偿等）、惩罚性赔偿（如生态环境侵权纠纷、知识产权及产品缺陷责任侵权纠纷等）、衡平性赔偿（综合考虑各种因素确定赔偿金额）。

因目前我国法律对诉讼财产保全错误的损失计算方式尚无具体的规定，司法实践中，法院通常会在证据的基础上、综合考虑申请人的过错程度等因素、本着公平原则酌情认定。

以下为笔者通过研究大量案例，分析、归纳的司法实践中在已经认定存在诉讼保全财产错误，应赔偿相应损失的情况下，关于不同保全标的类型的损失认定。

（一）保全冻结银行账户的损失认定

保全冻结银行账户产生的损失类型通常有：因冻结银行账户导致资金无法使用的资金占用利息损失，因冻结银行账户内资金导致对外借贷款产生的利息损失，以及因错误保全产生的律师费、差旅费等损失。

1、资金占用利息损失认定

司法实践中，对于保全银行账户错误产生的资金占用利息的损失认定，主要有以下两种计算标准：（1）酌定以被保全金额为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计算的利息扣除同期活期存款利息计算。（2）参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015.08.06）中关于未约定期内及逾期利率的情况下资金占用利息为年利率6%的标准确定（现已修改）。

虽然被申请人流动资金被冻结后，该资金在银行的利息并未因保全行为而减少，但货币的价值并不仅仅限于法定孳息，更重要的在于货币的流通性带来的利益，其实际损失是客观存在的，且与申请人的错误保全行为具有直接因果关系。结合自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，笔者认为，对于保全银行账户错误产生的资金占用利息的损失认定计算标准以错误保全金额为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息扣除同期活期存款利息计算为宜。

2、对外借贷款利息认定

关于保全银行账户错误产生的对外借贷款利息的损失，法院通常会根据对外借贷款的用途、合理性和必要性、与保全错误之间的因果关系等因素综合认定，计算标准一般不超过法律规定的民间借贷利息最高上限。

3、因保全错误产生的律师费、差旅费等的认定

对于律师费、差旅费、误工费等的认定，司法实务的裁判尺度不一。有观点认为，律师费等费用并非因保全错误造成的必然产生的直接损失，也非法律规定必须赔偿的范畴，因此不应予以赔偿。也有观点认为，律师费、差旅费等费用系因申请人不当保全行为造成的损失，具有因果关系，只要不超过法定计费标准及合理范围，应当结合证据材料予以支持。

笔者认为后者观点更具有合理性。一方面，法律并未明确规定保全错误导致的损失仅限定于直接损失范围；另一方面，《民事诉讼法》第一百零八条规定的申请人保全错误应承担相应赔偿责任，也是为了防止滥用诉权的恶意保全行为，要求保全申请人尽到一般的审慎注意义务。如果实践中将损失限定至直接损失范围，无疑降低了该类恶意行为的违法成本，与立法本意相悖。

综上，笔者认为：对于因保全错误产生的律师费的损失认定，虽不属于法律规定的必须赔偿的范畴，但可结合律师费的计费标准是否符合法律规定、双方是否有相关约定、律师费是否实际产生等因素综合认定；对于因保全错误产生的差旅费、误工费等损失的认定，可结合费用产生的合理性、必要性、证据是否充分、当事人的过错程度等因素综合认定。

（二）保全冻结第三方到期债权（执行款）的损失认定

根据第三方到期债权是否进入执行阶段，我们按照以下情形分类进行分析讨论：

情形一：对未进入执行阶段且未经生效裁判确认的第三方到期债权保全错误

此种情形下，债权的公开性较弱不易获知，且债权的结算（如：债权金额、支付时间）等或存在争议，因此被保全人主张保全错误损失的举证相对较为困难，损失认定存在一定难度。

情形二：对已经生效裁判确认但尚未进入执行的到期债权保全错误

此种情形下，若第三方债务人选择将款项提存至法院，保全错误的损失与执行款项已扣划至法院账户保全错误的损失大致相同；若第三方债务人未选择提存款项，被保全人的损失可能还涉及迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。

情形三：对已进入执行阶段，但无财产可供执行的到期债权保全错误

此种情形下，被保全人的损失一般不易认定。

情形四：对已进入执行阶段，财产尚在处置中的到期债权保全错误

此种情形下，若被保全人（即：第三方债权申请执行人）申请暂不处置财产，该期间的损失一般难以认定；若财产处置完后，相应执行款项冻结。被保全人的损失类型与情形五基本相同。

情形五：已经进入执行阶段，错误冻结已经扣划至法院账户的第三方债权执行款项

此种情形在司法实践中较为常见，申请人应当赔偿被保全人因保全所遭受的合理范围内的损失（如：对外委托反担保服务费等）。其中，保全执行款的利息损失认定参照错误冻结银行存款造成的利息损失认定的裁判规则处理。

（三）超额保全房产的损失认定

因保全错误查封房屋后，通常被保全人的损失主要有：1、因查封房屋无法售卖，导致资金链断裂，向第三方借款并支付利息的损失或融资成本加大的损失；2、因查封房屋导致已认购房屋无法交付产生的违约金；3、查封前后的房屋价值影响；4、诉讼中垫付的超额查封房产价值的评估费等。

前述几种损失类型的实务认定规则分别对应为：1、对于查封房屋导致资金链断裂而对外借款的利息损失认定的计算标准通常不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍；2、关于房屋无法交付产生的违约金，法院通常会从商品房买卖合同的签订时间、约定的交付时间、以及支付凭证等内容综合认定；3、而关于查封前后房屋价值的影响，一般房屋销售受多种因素影响，难以证明保全错误与房屋价值的因果关系，因此遭受的损失不易认定；4、对于诉讼中被保全人垫付的超额查封房产价值的评估费，一般会按照比例赔偿该部分损失。

（四）保全扣押车辆、一般物品的损失认定

一般情况下，申请保全扣押车辆有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所产生的车辆扣押期间的停车费；若车辆主要用于货物运输或旅客运输经营活动的，还应当承担车辆扣押期间合理的停运损失。

申请保全扣押设备装置等一般物品有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的物品正常使用损失；委托第三方进行保管的，还应赔偿因保全错误产生的保管费等。双方均有过错的，按过错比例承担责任。

（五）扣押鲜活易腐物品的损失认定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第一百五十三条规定：人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。

司法实践中，法院对鲜活易腐物品扣押后，通常会指定暂由被申请人喂养或妥善保存，不得擅自处理，如需处理，需向法院报告，并将处置款提存至法院账户。此种情况下，若申请人和被申请人均不向法院申请处置并提存处置款，造成的损失一般由双方根据过错比例承担。

（六）保全冻结股权的损失认定

申请冻结股权有错误的，法院一般会根据被冻结股权的价值、冻结时间、银行的存贷款利率结合案件反映的客观事实等因素酌定被申请人因此遭受的损失。

值得注意的是：若保全措施实际处于轮候状态，涉案股权因另案已处于被冻结状态，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二十六条第一款“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”之规定，一般认定被保全人主张的损失并未实际产生而不予支持。

（七）冻结股票等金融资产的损失认定

申请冻结股票有错误的，法院通常会根据双方的过错程度、股票的冻结当时的市值以及银行存贷款利息等因素，酌定被申请人因此遭受的损失。

（八）扣押船舶的损失认定

关于扣押船舶错误造成的损失，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十四条已有明确规定：申请扣押船舶错误造成的损失，包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被申请人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。

另，关于海事纠纷案件诉前保全的相关规定，与一般民事纠纷的规定略有不同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十五条规定：海事请求保全扣押船舶超过三十日、扣押货物或者其他财产超过十五日，海事请求人未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保。

四

对保全申请人、被申请人、保险人的建议

根据前述归纳的裁判规则，结合本律师团队处理该类案件的法律服务及诉讼经验，为保全申请人、被申请人、保险人提供以下诉讼财产保全法律建议。

（一）关于保全申请人的法律建议

申请人申请保全前，建议仔细审查以下内容，谨慎行使法律规定的申请保全权利：

1、诉争或待诉事实基础是否成立、诉讼理据是否充分、评估败诉风险。

2、仔细审查被保全财产的归属，避免保全对象错误。

3、采用合理的方式进行保全。

对于诉请为交付特定标的物时，建议保全方式选择对该特定标的物采取相应保全措施。

对于在售房屋的查封，建议申请人申请法院进行“活封”，即若有购买人购买房屋，则解除具体房屋的查封同时将购房款转入法院指定银行账户。

对鲜活易腐物品的扣押，建议及时申请相应物品处置并由法院提存处置款。

4、法定解除保全情形出现后及时申请解除保全措施。

（二）关于被申请人的法律建议

1、保全申请人恶意申请保全时，及时针对保全裁定向法院申请复议。

2、在出现保全错误时，应采取适当措施减少损失，不能放任损失扩大。

3、必要时，可向法院申请以同等价值财产进行保全标的的置换。

4、法定解除保全情形出现后及时申请解除保全措施。

（三）关于保险人的法律建议

1、审慎审查诉讼主体资格、管辖等程序性内容是否有瑕疵。

2、审慎审查申请人提供的待保全财产的权属是否属于被保全人。

3、审慎审查申请保全的方式是否合理恰当。

4、审慎审查事实基础是否成立，申请保全金额是否有理有据，败诉风险程度。

5、涉及保全多个被申请人时，要根据不同被申请人应承担责任不同来确定不同的承保金额。

 作 者 简 介 

尚靖元  律师

合伙人

业务领域：保险、投融资、房地产

王婷 律师

业务领域：保险、房地产、公司商务

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