泰和泰研析 | 建设工程施工合同的无效情形及法律后果探析（上）

基于建设工程施工合同的重要性，为保障建筑工程质量、维护社会公共安全。我国立法、执法、司法机关制定了一系列法律法规、司法解释及各种规定。其中强制性规定是判断建设工程施工合同效力的重要依据，特别是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，合同的效力是人民法院首先应当查明的问题。

本文结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】（以下简称“《建工解释一》”）、《民法典》及《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等相关法律法规的规定，对建设工程施工合同无效的情形进行了汇总，并分析合同无效导致的法律后果，以期对办理建设工程纠纷案件的法律实务工作者有所助益。

简要目录

    

一、建设工程施工合同效力简述

二、建设工程施工合同无效的15种情形

2.1.承包人未取得建筑业企业资质

2.2.承包人超越资质

2.3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

2.4.建设工程必须进行招标而未招标

2.5.招标代理机构与招标人、投标人串通

2.6.招标人透露招标投标情况，或者泄露标底

2.7.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标

2.8.投标人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标

2.9.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判

2.10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人

（以上4-10为违反招投标法强制性规定）

2.11.承包人转包

2.12.承包人违法分包

2.13.另行变相降低工程价款签订合同

2.14.未取得建设工程规划审批手续

2.15.签订“黑白合同”

三、建设工程施工合同无效的法律后果

3.1 工程质量合格可要求折价补偿

3.2 赔偿损失，以实际损失为限，不包括可得利润损失

3.2.1）.承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围

3.2.2）.发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

3.3建设工程施工合同无效则其中违约金条款、利息的约定亦无效；逾期利息自应付工程款之日起算。

四、建设工程施工合同无效后，就已完工程的价款结算达成的结算协议的效力问题

五、建设工程施工无效合同不能申请法院解除

六、建设工程施工合同无效不影响争议解决条款的效力及管辖问题

6.1.争议解决条款的效力

6.2.建设工程施工合同纠纷，由项目所在地专属管辖

一、

建设工程施工合同效力概述

合同无效:是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同无效取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，反映了国家对合同关系的干预。

《民法典》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。根据上述规定，当事人签订建设工程施工合同的行为即属于一种典型的民事法律行为，民事法律行为有效应当至少符合上述三个条件，缺一不可，否则就将导致民事法律行为无效的法律后果。

因建设工程领域，建筑产品是涉及到公共安全、人民大众切身利益的特殊经济产品，除《民法典》外，《招标投标法》及有关行政法规对建设工程招投标有严格的限制，《建筑法》及建筑安全相关的法律法规对建筑施工企业取得资质的标准及在特定资质范围内可以从事的建筑施工活动亦有较为严格准入条件的要求。本文将建设工程施工合同无效的情形及法律后果予以汇总，供参考。

二、

建设工程施工合同无效的情形

2.1.承包人未取得建筑业企业资质

【相关规定】

《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

案例：济南市众城混凝土有限公司、吕立刚等建设工程施工合同纠纷

济南市中级人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；本案中，王俊杰以发包方的名义与承包方吕立刚签订土建施工合同，将涉案工程发包给没有施工资质的吕立刚个人进行施工，一审法院认定双方签订的土建施工合同无效，符合上述司法解释的规定。

附：济南市中级人民法院（2021)鲁01民终12016号《民事判决书》

2.2.承包人超越资质

注：承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。

【相关规定】

《建工解释一》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

案例：浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。

附：最高人民法院（2020）最高法民终483号《民事判决书》

2.3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

【相关规定】

《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

案例：福建成森建设集团有限公司、郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。

综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。在案证据亦表明，张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”。故一审判决依照前述司法解释认定，成森公司与盛名公司签订的《建设工程施工合同》《备案合同》均属无效合同，根据《建设工程施工合同》签订的《补充协议一》《补充协议二》亦属无效合同。

同理，盛名公司与成森公司签订的《桩基工程施工合同》《旋挖桩基工程施工合同》《辅助工程施工合同》亦为无效，适用法律并无不当。成森公司上诉称，其与张文茂等人签订的《内部承包合同》属工程转包合同关系，不是挂靠，工程转包合同无效不影响承包合同效力，本院不予支持。

附：最高人民法院(2022)最高法民终345号《民事判决书》

2.4.建设工程必须进行招标而未招标

【相关规定】

《招标投标法》第三条规定，在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

案例：聊城市昌华房地产开发有限公司、山东金诚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

山东省高级人民法院认为，。案涉工程系2014年开工建设，按照当时实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日施行）第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标。故原审认定案涉工程为必须招标的范围适用法律正确。当事人双方2013年10月所签订的《建设工程施工合同》属于未经招投标程序而签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项的规定，应当认定为无效合同。

附：山东高级人民法院(2021)鲁民申13457号《民事裁定书》

2.5.招标代理机构与招标人、投标人串通

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效。

案例：山西宝迪农业科技有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌波作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”的规定，谌波进入评标委员会确属不当。

《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌波进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。

附：最高人民法院(2019)最高法民申5242号《民事裁定书》

2.6.招标人透露招标投标情况，或者泄露标底

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效。

案例：浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。

林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。

最高人民法院（2020）最高法民终483号《民事判决书》

2.7.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

案例：甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、兰州天宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。

附：最高人民法院(2021)最高法民终1053号《民事判决书》

2.8.投标人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

案例：中国核工业二四建设有限公司与绵阳市教育投资发展（集团）有限公司、绵阳市应得实业有限责任公司、四川应得房地产开发有限公司建设工程合同纠纷

最高人民法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”生效的（2014）涪刑初字第267号《四川省绵阳市涪城区人民法院刑事判决书》已认定：“王和金利用担任绵阳市教育投资发展有限责任公司董事长的职务之便，为四川应得房地产开发有限公司在工程建设等方面谋取利益”“王和金供认，廖应德以核二十四公司的名义参加投标，另外还有两家都是廖应德找来参与陪标的。绵阳应得实业公司挂靠的核工业部二十四公司中标绵阳市教育园区一期教学楼工程”“廖应得证实，廖应德是应得房地产公司的董事长，通过挂靠中核二十四公司中标绵阳教育园区教学楼及宿舍工程，与绵阳教育投资发展有限公司签订了建设合同”，即案涉工程系廖应德时任法定代表人的应得房地产公司、应得实业公司以中核二四公司名义参与投标并中标，该中标依法无效。

附：最高人民法院（2022)最高法民终222号《民事判决书》

2.9.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

案例：浙江省三建建设集团有限公司、咸阳凯创置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。

最高人民法院（2020）最高法民终483号《民事判决书》

2.10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人

【相关规定】

《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

2.11.承包人转包

【相关规定】

《民法典》第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》第二十四条和第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建工解释一》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

实践中，存有争议的是如何区分转包和挂靠，根据检索相关实务案例，最高人民法院认为：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（详见（2019）最高法民申729号民事裁定书）

2.12.承包人违法分包

【相关规定】

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

特别提醒：劳务分包与专业工程分包为有效行为。

根据《建筑工程质量管理条例》和《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》的规定，总承包单位不得将工程主体结构（钢结构除外）分包给其他单位，否则也将导致合同无效。而什么是专业工程，现行法律法规及司法解释并未明确规定。

对于专业工程分包的范围，可以参考住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，“专业工程分包”的业务范围为：地基基础、起重设备安装、预拌混凝土、电子与智能化、消防设施、防水防腐保温、桥梁、隧道、钢结构、模板脚手架、建筑装修装饰、建筑机电安装、建筑幕墙、古建筑、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、铁路电务、铁路铺轨架梁、铁路电气化、机场场道、民航空管及机场弱电系统、机场目视助航、港口与海岸、航道、通航建筑物、港航设备安装及水上交管、水工金属结构制作与安装、水利水电机电安装、河湖整治、输变电、核工程、海洋石油、环保工程、特种工程专业承包。”另，建筑工程主体结构是指建筑的主要传力体系，包括梁、柱、剪力墙、楼板和屋面板。主体结构位于地基与基础之上，是维持建筑整体性、稳定性和安全性的关键。

基于上述规定，合法的专业工程分包应当具备以下条件：1、经发包人同意；2、专业工程分包的范围是工程主体结构（钢结构除外）以外的部分工程；3、分包工程的承包人不得再分包；4、分包工程的承包人具备相应的专业资质。

【相关规定】

《建工解释一》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

《建筑业企业资质标准》规定，“取得劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”因此，劳务分包属于合法分包，本条是对劳务分包合法性的确认

特别提示：劳务分包作业根据建设工程施工合同纠纷司法解释等相关规定，现阶段仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。

但近年来，国务院进行“放管服”改革，住房和城乡建设部于2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入；山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。

另，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等共十二个部门在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”。

因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，若劳务分包企业没有资质或资质不完全，不能片面武断地直接认定合同无效，应当结合区域政策作出合理认定。

 案例：中铁八局集团有限公司、中铁十五局集团有限公司建设工程施工合同纠纷

最高人民法认为，本案中，中铁八局作为新建铁路XX至××段××段的承包方，将其承包工程中“新建铁路XX至××段××段××道××分之一处（铁路里程约为XX＋050）至××路××道××分之一处（铁路里程约为XX＋250）区段”的部分工程肢解分包给中铁十五局，中铁十五局被编为“中铁八局XX铁路工程项目经理部五分部”进场施工，中铁八局与中铁十五局就上述工程于2008年4月10日签订《会谈纪要》，该《会谈纪要》对案涉工程价款、管理费、质量与工期等事宜达成协议，故中铁八局与中铁十五局签订的《会谈纪要》系违法分包，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款及上述司法解释的规定，属无效合同。

附：最高人民法院(2021)最高法民再93号《民事判决书》

 作者简介 

王付芹  合伙人

业务领域：建设工程、公司商务与政府合规、民商诉讼与仲裁

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