高考进行时，考题、满分与零分作文有版权吗？
袁博 上海市第二中级人民法院
6月7日，一年一度的高考在老师、家长的期待中，在学生们紧张地备考中如约而至。在全社会都关注高考的时候，与高考有关的各类版权问题再次进入人们的视野。究竟该怎样理解这一问题呢？笔者来逐一地进行分析。
高考考题 本身有版权吗
很多人认为，高考考题属于国家机关的行政性文件。其理由是根据著作权法第五条的规定，“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”不适用著作权法保护。
但笔者难以认同这种观点，第一，一般认为，“国家机关”属于国家立法机关、司法机关、行政机关、军事机关等，而高考命题机构从性质上属于“国家机关授权或者委托”执行公务的单位；第二，作为每年一次每年不同的一种考核工具，很难认为高考试题属于一种“具有立法、行政、司法性质的文件”。因此，在满足独创性的条件下，高考试卷仍然可以构成受到著作权法保护的作品。
首先，从整体上看，高考试卷构成“汇编作品”。高考是合格的高中毕业生和具有同等学力的考生参加的选拔性考试，具有较高的信度、效度，必要的区分度和适当的难度。以语文卷为例，包含现代文阅读、古诗文阅读、语言文字运用和写作几大部分，尽管各道大题之间并无明显关联，表达风格差别明显，但都统一于一个共同的考核目标之下，因此属于作品类型中典型的“汇编作品”。著作权法第十四条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有”。因此，对于国家层面为选拔人才而精心撰写的高考试题，一般不难证明“对其内容的选择或者编排体现独创性”，因此构成“汇编作品”，高考命题机构对其享有著作权。
其次，从每道高考题来看，可能构成作品，也可能不构成作品。前文提到，汇编作品是指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”，换言之，尽管高考试卷从整体意义上构成汇编作品，但组成高考试卷的各个部分却未必都是作品，而可能是“作品的片段”或者“不构成作品的数据或者其他材料”。其中，表达过于简单或者没有独创性的题目，不构成作品；而那些表达具有个性化的题目，则可以构成作品。
在考题中引用他人作品需署名吗
很长一段时间以来，高考命题者在试卷中（尤其是在语文课的现代文阅读题中）存在使用他人作品而不署名的现象，由此引发的纠纷也不在少数。
对于这种使用他人作品不署名的现象，有关机构常见的一种说法就是，根据我国著作权法的规定，国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，属于“合理使用”，可以不经过著作权人的许可，不支付报酬。显然，这种解释难以令人信服。众所周知，合理使用的确可以不需要著作权人同意，也不需要向其支付报酬，但是不得损害作者包括署名权在内的其他合法权益。于是，为了进一步说明为什么高考命题可以不给所使用的作品署名，出现了3种有代表性的理由。
首先，根据《著作权法实施条例》第十九条规定的“但书”情形，“由于作品使用方式的特性无法指明的”，可以不署名。其次，高考过程中，考试时间对考生而言是非常紧张和宝贵的，考生的注意力极为有限，如对考题的来源均进行署名会增加考生对信息量的阅读，浪费考生的宝贵时间。最后，文学鉴赏类文章署名或注明出处会给考生提供一些有用的信息，而这些信息有助于考生在综合分析的基础上做出对文章主题思想、写作背景等的正确判断，因此此种署名属于有用信息，而语用性文章署名则提供的多是无用信息，因此没必要署名。
笔者认为，上述3种观点，都值得商榷，以下逐条进行分析。
第一，《著作权法实施条例》第十九条的确规定了“由于作品使用方式的特性无法指明的”，属于可以不署名的例外情况。但是什么是“使用方式的特性”呢？在现实中，由于社会生活习惯，有些作品并不适宜署作者姓名。例如钻石雕刻工艺者，很多情况下并不把自己的姓名镌刻在作品之上。正是基于这一考虑，在司法实践中，很多法院也认可使用他人作品不署名并非一概构成对他人署名权的侵犯，而是要考虑是否符合相关行业的一般习惯。但是，高考命题中并不缺乏给所使用的作品署名的条件，其“使用方式”有何特殊呢？既然可以给文学鉴赏类文章署名或注明出处，也就说明在高考中给其他作品署名并不困难，也不特殊。
第二，从媒体报道的情况来看，高考命题中使用他人作品不署名的情形集中在现代文阅读和作文材料中。相对于整张语文试卷巨大的阅读量，增加几个字就会“浪费考生的宝贵时间”或者“分散考生的注意力”让人感到难以信服。正如一个作者所说的，“一份高考语文试题中有许多填空题、判断题、选择题，却只有两道现代文阅读大题，高考试卷给这两篇阅读文章的作者署名并不会影响到考生的利益”。
第三，认为所使用的他人作品对考生做题无用因而不署名，实质上暗含了这样一种逻辑：因为高考命题的主要目的就是为了选拔考生，而他人的作品不过是选拔考试的工具，只要目的正当，那么工具是否要注明信息也就无足轻重。显然，这种逻辑是有悖于著作权法的。在著作权法的视野中，每一部作品都是独立和平等的，每部作品和每个作者都是目的，不是手段。用目的的正当性来掩饰手段的瑕疵性，同样难以令人信服。
满分高考作文选集侵权吗
每年高考阅卷之后，诸如《××省高考优秀作文选集》《××市高考满分作文精编》很快会横空出世，那么，这种现象合法吗？
我国《著作权法实施条例》规定，“作品”是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对照高考作文评分标准，满分作文的标准至少是“内容充实”“感情真挚”“语言流畅”“深刻丰富”“有文采”和“有创意”。显然，满分作文完全可以构成我国著作权法意义上的“作品”。那么，形形色色的教辅用书未经满分作文考生同意刊载他们的作品并进行商业赢利，将会侵犯作者哪些权利呢？
A.发表权 由于高考的特殊性和保密性，考生的作文事实上只能被特定的阅卷者看到，因此交卷之后作文仍然处于法律意义上的“未发表”状态，而将其结集成书出版无疑是将其公之于世，侵犯了其发表权。
B.署名权 一般的高考满分作文集在所选的作文中都隐去了作者真实姓名，而是代之以“××市某考生”“佚名”等，这显然侵犯了作者表明身份的权利。
C.复制、发行权 作文选集的编辑者未经许可将满分作文予以复制多份并以有偿方式向公众销售，显然侵犯了作者的复制权和发行权。
D.信息网络传播权 如果将作文制作成电子版并在网上传播，同样会侵犯作者的信息网络传播权。
E.获得报酬权 即侵犯了作者利用其作品获得经济收益的权利。
那么，满分作文缘何难以落实版权保护呢？
一方面，高考作文的编辑在教辅行业内一直存在着某种潜规则和错误认识，诸如“编辑高考作文属于合理使用”“不用向考生支付报酬”等。事实上，这些观点都是错误的。按照我国著作权法中的规定，构成“合理使用”的，可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。但未经考生许可擅自将其作文编书，既不是“为个人学习研究”，也不是“为教学或科研使用”和其他合理使用的情形，因此，不构成“合理使用”，出版考生作文者不但要在发表前征得作者同意，而且要表明作者身份、支付报酬。
另一方面，满分作文的作者本人难以接触到自己的作品。由于高考的特殊性，在语文科目考试结束后，考生就再也看不到自己的作品原件，一般也很难知晓自己的作文获得满分（除了申请查卷）。因此，对于满分作文的作者而言，很难真正利用自己作品取得合法收益。
向社会公开高考满分作文，对公众利益尤其是广大的高考考生而言意义重大。第一，可以让广大考生对高考评分标准得到具体、感性的认识，并有具体的范例得以学习、模仿；第二，可以让优秀的作品得到传播并让作者得到经济收益；第三，可以让公众对高考阅卷的公平性进行社会监督。
因此，笔者认为，应当构建科学、合理的机制，改变目前对高考考生作文肆意侵权的现状：首先，设置高考试卷个人网络查询系统，在高考成绩出来后一段时间，可以考虑允许考生凭自己身份信息或密码查阅、复制自己的作文部分（电子扫描件）；其次，其他机构或者个人要出版考生的作文，应当联系考生，只有在获得同意后才可以刊载，并且要支付报酬，而不得再以无法联系之类的理由规避自己的法律责任。
零分高考作文有版权吗
众所周知，作品是指作者思想的个性化表达。那么，当这种表达是“错误”的时候，这样的表达还受著作权法保护吗？从性质上分，这样的“错误表达”可以分为3种类型：
A.违背科学原理的错误表达 例如，“永动机”是不可能存在的，但有人却认为自己发明了“永动机”，并为此撰写了长篇的专利方案、说明书和权利要求书。
B.违背逻辑推理的错误表达 例如，在我国的小说传奇中，记载了这样一个故事，一位法官在裁判一位女子是否参与了一场杀人案时说了这样一句话：此女“艳如桃李”，必然“冷若冰霜”！显然，从逻辑上来说这样的“表达”是经不起推敲的，因为“冷若冰霜”与“艳如桃李”没有必然的因果关系。
C.违反事实的错误表达 例如，有人开了餐馆，在中文菜单上同时还逐一提供了英文翻译，但却都是错误的，例如，“夫妻肺片”被翻译成“husband and wife’s lung slice”、“红烧狮子头”被翻译成“red burned lion’s head”等，从翻译的角度而言，都没有复原本意，然而却达到了一种幽默的效果。
笔者认为，上述表达虽然存在着不同类型的“表达错误”，却仍然在满足法定条件的情况下构成作品。因为，著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。不难看出，对于作品而言，需要满足4个条件：
首先，作品必须是人类的智力成果；
其次，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达；
再次，作品具有独创性；
最后，作品可以被复制。
不难看出，作品的定义中，并不包含作品的表达是否“正确”的价值判断，因此，无论是何种错误表达的作品，只要满足作品的基本构成条件，就可以构成作品。至于表达的“错误”，不但不会妨碍作品的艺术表达，有时甚至成为其名垂青史的原因。例如，毕加索的名画《亚威农少女》，从画面构图上违反了一般人的审美经验，在这幅画上，不仅是比例，就连人体有机的完整性和延续性，都遭到了否定，因而这幅画“恰似一地打碎了的玻璃”（正如一位评论家所述）。然而，这幅画却是第一件立体主义的作品，在美术史上具有重大的艺术价值。
因此，如果接受了上述理念，就可以理解，市面上经常出现的《零分高考作文选》不但涉嫌侵犯作者的隐私权和名誉权，还涉及侵权作者的著作权，因为作文被判零分，只能说明作文完全不符合考试要求，但这并不能否定其构成作品的可能，只要是作者的“个性化表达”，无论是否符合高考要求，同样可能构成作品。
（本文首发于6月7日《中国新闻出版广电报》，原标题：《聊聊与高考有关的版权问题》）
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