首例杂技艺术作品著作权纠纷案之思

前不久，北京西城法院开庭审理了一起杂技作品著作权侵权案。本案原告系中国杂技团。2007年春节联欢晚会上，原告表演的《俏花旦——集体空竹》节目，在“观众最喜爱的春晚节目（戏曲曲艺类）”评选中获得一等奖。中国杂技团认为，由吴桥县桑园镇张硕杂技团表演、许昌县广播电视台录制、腾讯公司播出的《俏花旦》杂技节目侵犯了其节目的著作权，故起诉上述三方要求停止侵权，并赔偿损失10万元。

中国杂技团称，该节目获得各类国内外大奖，并已获得相关知识产权。其中包括2005年2月在法国公演的《俏花旦——集体空竹（法国版）》著作权登记证书，《俏花旦——集体空竹》作品编导著作权，《俏花旦——集体空竹》作品的音乐著作权，“俏花旦”文字商标已经在商标局的核定服务项目（第41类）进行注册。涉案节目与中国杂技团的《俏花旦——集体空竹》相似度90%以上。《俏花旦》节目的演出是严重的抄袭行为，侵犯了其著作权。

张硕杂技团则辩称，抖空竹是中国传统的杂技节目，其有权利表演；《俏花旦》节目中的服装来自中国传统戏曲中的旦角，王氏杂技后人传授给张某，不存在侵权以及抄袭原告节目的事实。张硕杂技团更是在相关媒体上对中国杂技团的维权行为发出质疑和担忧，认为原告本次诉讼的目的在于垄断传统杂技项目，一旦胜诉，将影响中国杂技艺术的发展。[i]

著作权法对杂技作品是如何定义、如何保护的？杂技作品侵权判定的标准是什么？以著作权法保护杂技作品是否会造成一方垄断、影响传统杂技的发展和传承？由于杂技是我国特有的作品形式，且本案是我国首例杂技作品著作权侵权纠纷案，并无先例可做参考，本文拟就上述相关问题进行探讨，以期对杂技作品的著作权保护形成大致的思路。

一、著作权法对杂技作品的定义

根据我国《著作权法》第三条，“著作权法所称的作品包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……”，其中第（三）项就包括了音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。《著作权法实施条例》更是对杂技艺术作品做了明确规定：“是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。”

在我国，杂技被列入《著作权法》的保护范畴并不是在《著作权法》刚出台时就有的，而是2001年《著作权法》修订以后的事。立法者认为，我国的杂技艺术有很高的国际声誉，而杂技造型又有独创性，因此应将其作为著作权法保护的客体，这有助于推动中国的杂技艺术在世界范围内传播。[ii]

二、著作权法保护杂技作品，保护的究竟是什么？

（一）著作权法保护的并非杂技的单个动作和技巧，而是动作与造型的整体编排

著作权法实施条例规定，杂技作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。因此，很容易使人误认为著作权法保护的是杂技的“形体动作”和“技巧”。

但是熟悉著作权法的人都知道，思想、程序、技术方案、操作方法包括技巧等内容均非著作权法保护的客体。正如竞技体育中的花样滑冰、花样游泳、体操等，虽然运动员在竞赛过程中运用了大量的技巧、展示了一系列动作，但其本身不受著作权法的保护。

因此，著作权法保护的动作和技巧是用以表现作品的，本身并不是作品。所以如果有人以保护著作权为由试图垄断自己使用过的杂技技巧，在法律上是不能成立的。

抖空竹在我国有着悠久的历史，原本是庭院游戏，后经加工提高，有了竞技性质，并成为传统的杂技项目。早在三国时期，曹植写过一首《空竹赋》；宋朝时期，宋江写过一首七言四句诗：“一声低来一声高，嘹亮声音透碧宵，空有许多雄气力，无人提挈漫徒劳。”

抖空竹的技巧颇多，有“仙人跳”、“鸡上架”、“放捻转”、“满天飞”等诸般名目，空竹抖动时姿势多变，使绳索翻花，做出“过桥”、“对扔”、“串绕”、“抢高”等动作，[iii] 这些由历史传承下来的动作与技巧显然不能被单个主体所垄断。但是如果被告表演的杂技《俏花旦》与原告《俏花旦——集体空竹》在动作与造型编排上构成近似，那么被告的表演则构成侵权。

（二）具有独创性的音乐、服装设计、舞台美术等受著作权法保护，但不属于著作权法所指的“杂技作品”的一部分

现实中的杂技作品除了形体动作和技巧外，往往还包含了杂技造型、动作的整体编排、背景音乐、服装设计、舞台美术等多种表达元素。随着近年来观众艺术水平和审美品味的提高，我国杂技节目已经不仅仅停留在简单呈现技巧的层面，而是结合服装、道具、灯光、布景、造型、动作编排、甚至情节安排等多种表现形式，充分展示了杂技的整体美感及独创性，制作精美的杂技“大戏”层出不穷，杂技作品的艺术高度和创新程度得到了很大的提升。

本案中，原告中国杂技团就认为张硕杂技团表演的《俏花旦》在作品名称、服装设计等方面也抄袭了其原创作品。那么，这些表达元素是否属于杂技作品的一部分，从而受著作权法保护呢？

由于目前并没有杂技作品侵权的司法案例，笔者希望从版权登记角度了解著作权法所保护的“杂技作品”。经检索，目前国家版权局登记在案的杂技作品数量极少，且只有权利人和司法机关才有权查询登记的内容，而上海版权局并无登记在案的杂技作品。为此，笔者特地咨询了上海市版权协会作品登记部负责人张丕力老师。

目前著作权法第三条明文规定的作品类型有十几种：包括文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件。此外，还有未明文规定的作品类型，即“法律、行政法规规定的其他作品。”

据张丕力老师介绍，版权登记时也会将作品加以分类，以便于保护。不过实践中往往存在不少混合类型的作品，比如同时含有文字作品和美术作品的连环画、带有插画的图书、含有诗词的水墨画等等。版权登记审查时会审查作品独创性主要存在于哪一类作品，就将作品归于哪一种作品。对于各类作品的独创性相互渗透无法分清的作品，则按照“其他类作品”进行登记。

对于包含了多种表达元素的杂技作品，张丕力老师认为：首先，登记为杂技作品更有利于对作品的保护，而不建议登记为其他类型作品；其次，对于其他独创性的表达元素，如背景音乐、服装设计、舞台美术等，权利人可以以其他对应的作品类型单独进行版权登记。

在登记过程中，一般作品需要提供作品说明书，其中包括①创作人、创作日期，②设计理念或创作构思，③主要特征描述或写作方法及技巧，④创作过程描述，⑤作品用途。但是涉及杂技作品的版权登记，申请人必须提供杂技作品的视频。版权登记审查的重点仍然是杂技作品的整体编排。

最后，张丕力老师表示，杂技作品的版权登记及司法保护在前几年一直属于空白，涉及的新问题仍有讨论的空间，他的意见仅供参考。

结语

由于本案目前可以由公开渠道获得的信息较少，因此笔者无法加以深入分析。不过通过上述探索研究，可以明确的是，杂技表演可以成为传统技艺与现代审美的完美结合。其中传统的杂技形式、动作、技巧并不会被个别单位所垄断，杂技作品的维权也不会导致杂技艺术的整体消亡；同时，杂技留给艺术家们的创新空间是巨大的，对于艺术家们的推陈出新，现行著作权法能够给予比较完整的保护。

黄阳阳

上海市协力律师事务所

知识产权团队

律师

[i]小行星：千年民族艺术被推向灭亡之路，微信号“吴桥杂技马术对外演出团”，2018-01-15

[ii]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国著作权法〉修改立法资料选》，法律出版社2002 年版，第8-9 页。

[iii] 搜狗百科“抖空竹”（

https://baike.sogou.com/v75023693.htm?fromTitle=%E6%8A%96%E7%A9%BA%E7%AB%B9）

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