换皮游戏有何解？听听游戏设计研讨会上的专家观点
近年来，游戏产业急速发展的同时催生了大量泡沫，游戏同质化现象加剧，尤其是卡牌游戏“换皮”现象严重，主要表现在游戏规则和玩法的高度雷同。根据著作权法的理论，游戏规则和玩法因其“思想性”导致实践中司法界、理论界长期认为游戏设计、游戏玩法属于思想范畴无法得到著作权法保护。尽管司法实践中已有部分案例通过《反不正当竞争法》或者将游戏画面整体认定为类电作品，进而间接地对游戏设计和规则进行了保护。可以说，司法实践对待游戏规则保护问题的态度已经从“该不该保护”转变为“该如何保护”。但在策略类卡牌游戏的换皮游戏中，被告能否以“游戏文字说明是游戏规则的有限表达，构成规则和表达混淆，而规则不受著作权法保护”来抗辩，则需要进一步研究。
2018年5月26日下午，由上海知识产权研究所主办，协力律师事务所、上海市版权协会、上海市创意产业协会知识产权专业委员会协办的“游戏设计知识产权保护路径研讨会”在上海举行，对著作权法保护游戏设计的相关议题展开讨论。
国外案例介绍
会议开始，来自华东政法大学知识产权学院的五位同学依次介绍了五个外国案例。
首先发言的薛钰华同学介绍了“Atari吃豆人案”（Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp., 672 F.2d 607）。Atari拥有美国的吃豆人（Pac-Man）的相关著作权利。Philips公司推出了款类似游戏，Atari就此起诉Philips公司。法官在比对两款游戏内容后认为：虽然迷宫和评分表及吃点元素，只不过是迷宫追逐游戏的常用概念，但是PAC-MAN的表现形式也提供了一些“新的或者说超越思想的”内容，即主角是“吃豆人”以及追逐人物为“怪物”（鬼魂状怪物）的这种表达形式，是吃豆人与其他类似的视听游戏所不同之处，具有可版权性。
王芳瑶同学介绍了同类型“吃豆人”游戏——“Midway吃豆人案”（Midway Mfg. Co. v. Strohon, 564 F. Supp. 741）。该案原告MIDWAY MFG公司开发了流行的“吃豆人”游戏并且控告被告Roger STROHON等公司侵犯其著作权及商标权。在审查中，法院指出被告与原告的程序存在实质性相似。虽然被告的程序是为了修改原告受版权保护的程序，但并没有改变原程序的性质，也没有证据表明被告期望或鼓励客户在其视听作品中侵犯原告的版权。法院认为，被告的产品并未侵犯原告对于游戏中视听部分的版权，但确实侵犯了其计算机程序的版权，同时该修改工具包的分销违反了兰哈姆法。
“街头霸王2”诉“斗士之历史”案（Capcom U.S.A., Inc. v. Data E. Corp., 1994 U.S. Dist. LEXIS 5306）中，李京霈同学主要讨论了实质性相似——两步检验法在本案中的适用。“街头霸王2”和“斗士之历史”都属于“一对一”的格斗游戏。原告Capcom公司称被告Data East公司的“斗士之历史”复制了许多“街头霸王2”角色特有的格斗风格、外观、特殊动作和攻击组合，以及用于执行其动作的控制序列。法院首先运用“外部检验法”将控制序列、各种通用特征、部分人物和特殊动作认定为思想排除在了版权保护范围之外，随后运用“内部检验法”将剩余的三个人物和五个特殊动作作为可受保护的表达进行对比，认为二者不足以构成实质性相似。
郑绮雯同学介绍了美国华盛顿西部联邦地区法院2012年的“三重小镇案”（SPRY FOX, LLC v. 6Waves（LOLAPPS, INC., et al.）2012 U.S. Dist. LEXIS 153863）。该案原告主张被告的电子游戏《雪人小镇》在游戏规则、游戏对话框、分数机制等方面都与原告的《三重小镇》较为相似。法院运用外部测试法和内部测试法对两款游戏进行分析。先运用外部测试法从等级匹配游戏规则、功能性考虑、标准场景三方面剔除游戏中不可受保护的部分，确定相似的可保护要素，继而采用内部测试法，通过“一般观察者”角度，从整体概念和感受上观察是否存在相似性，本案中，法院认为原告已合理地主张了存在实质性相似，驳回了被告的动议。
最后，丁浩同学讨论了大家熟知的“俄罗斯方块”游戏案（Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394）。原告俄罗斯方块控股有限公司及俄罗斯方块公司诉称被告XIO交互公司在未经授权的情况下，模仿了俄罗斯方块的游戏规则及游戏界面设计，在IOS平台开发并发布了一款名为Mino的益智游戏。原告认为被告侵犯其享有的俄罗斯方块的版权且其行为已构成不正当竞争，请求法院判决被告侵权成立并赔偿损失。被告XIO交互公司辩称仅借鉴了游戏的创意，而游戏的创意属于思想的一种，因此不能得到美国版权法的保护。最终，法院在仔细分析了版权法第102条的基础上，认定被告复制的内容是受到保护的表达，且此时不适用混同原则及场景原则，判定被告的行为成立侵权。
国内案例介绍：花千骨案
在国外游戏案例介绍环节后，资深网游知识产权专家孙磊法官作了点评。俄罗斯方块案提到了两个概念，一个是“表现元素”，这是一个新的概念。规则抽象到一定层面，就是思想；具体到一定程度，则是表现元素。在美国法律体系中，表现元素是可以被版权法保护的，尽管美国的版权法保护程度上比中国低。另一个概念则是游戏“设计”，孙磊个人更倾向于使用“游戏设计”一词来替换通常的“游戏玩法”、“游戏规则”表述，避免给人一种“规则属于思想不受版权法保护”的先入为主的印象。
接着，孙磊介绍了国内近期典型案件“太极熊猫”vs.“花千骨”案[苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司著作权侵权纠纷，江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号]中的亮点。
【案情简介】
2015年6月，蜗牛公司发现天象公司推出的手机游戏《花千骨》存在大量与《太极熊猫》相似的元素。经比对，该款游戏全面抄袭和使用了《太极熊猫》中的游戏界面及装潢设计和其他设计元素，包括《太极熊猫》游戏的核心元素——游戏规则，两款游戏构成实质性相似。遂起诉至法院称，《太极熊猫》和《花千骨》同为一款手机游戏，其发布平台、玩家均存在重叠。两被告天象公司和爱奇艺公司通过对蜗牛公司投入大量人力、物力、财力开发的游戏以简单的模仿、抄袭方式，将原告创造的智力成果占为己有，侵害了蜗牛公司的著作权，要求两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失3000万元。法院最终支持了这一诉讼请求。
孙磊表示，本案与前述“俄罗斯方块案”存在契合点，即提出了“感知说”。“花千骨”一案系国内成功被认定为类电作品的第三案，目前被认定为类电作品的游戏种类皆为ARPG游戏，虽然电影作品和游戏作品属于“半路夫妻”，但在特定历史时期、特定时间下，游戏作品被认定为类电作品有其合理性。但是，比对一个电影作品的判定标准和比对一个类电作品（准确说是类电作品的游戏）是完全不一样的。比对电影侵权实则比对的是电影剧本，实际上是回归到文字作品；分镜比对的基础同样也是剧本。而判断一部电影是否抄袭，实为比对电影脚本。
那么，类电作品（游戏）该如何比对剧本呢？如《梦幻西游》游戏有主线，副本，包括文字策划等，可以将其比作剧本。但涉及到换皮游戏，就没有剧本可以比对，例如太极熊猫和花千骨，两者“剧本”完全不同。“花千骨”案中主审法官提出的“感知说”，讨论的实质就是“分镜”的对比问题。同时左手和右手分别操作两款游戏进行同时运行，发现每个节点基本一样，可以呈现一一映射的关系。谈及行业现状，孙磊表示目前影视剧的影游联动几乎没有成功的例子，受制于原创开发一个高质量游戏所需的大量时间和精力，换皮游戏大行其道，可以说成为了一个重灾区。
此外，“花千骨”案判决中还提到了“被描述的具体玩法”，这是一个非常新颖的说法。在判决中，法官并未划出一道非黑即白的界限来区别思想和表达，但却提到了“被描述的具体玩法”则是应当受到保护的。“玩法”包括数值在内。“数值”是个笼统概念，并未认定为某一作品性质（如数据库或文字作品）。本案判决并未划分出思想和表达之间的界限，两者不是非黑即白的关系。孙磊认为，“思想和表达二分法”最易适用的是文字作品，小说中故事具体如何开展，就是一种表达形式，例如韩剧三件宝“车祸”“白血病”“医不好”，就是思想，而同样是如此众多的韩剧，这几个频繁使用的梗具体的呈现形式，就是思想呈现的“具体表达方式”。
总而言之，孙磊认为该判决非常难得地提出了“感知说”和“表现元素”，这是与世界接轨的。此外，本案中也存在一些争议点，如界面设计的认定等。而该案涉及的游戏“数值策划”中函数算法对应的数值是否能受到法律保护，以及卡牌游戏的一些复杂的出牌规则，其具体描述是否能认定为文字作品，属于思想的演绎还是思想，都需要进一步关注。他也建议游戏企业，如果想做一个不侵权的换皮游戏，可以与游戏版权方联系改编权授权，合理合法进行改编。
国内案例介绍：炉石传说案
之后，华东政法大学副教授尹腊梅从某卡牌游戏的侵权案例出发，围绕“卡牌文字作品是否具有独创性、卡牌文字作品是否属于思想和表达混同而不受保护、卡牌文字作品的内容（具体游戏规则）是否属于思想”三个焦点问题作了介绍。
据尹腊梅老师介绍，某卡牌游戏主要包含四层表达：第一层表达，在历史人物中选择一个人物；第二层表达，在该人物众多特点中选择一到两个特点作为人物的技能名称；第三层表达，将每个人物的技能名称做进一步的表达；第四层表达，在牌面外（在官方网站上以文字数据库的形式发布），还通过人物的战功系统，对满足特定条件的人物赋予荣誉称号，形成第四层表达。 每一层表达都有无限选择空间，创作者的特定选取和安排所形成的特定逻辑关系，是该卡牌游戏文字叙事性的体现，符合著作权法所要求的独创性。在传统印象里，规则似乎不受保护，一切操作方法、实用功能都不受保护。卡牌涉及的上述文字表达已经属于游戏规则的范畴，但从《著作权法》及实施条例上看，并未在文义上被排除为作品。
接下来，尹腊梅老师以“炉石传说”案[暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案，（2014）沪一中民五（知）初字第23号]为例，阐述法院并未支持原告关于规则方面的诉请。
【案情简介】
原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉称，暴雪公司于2013年3月首次公布了网络游戏《炉石传说》，被告于2013年10月25日向公众展示了网络游戏《卧龙传说》，其中大量使用与《炉石传说》特有游戏界面极其近似的装潢设计，并在其公司网站宣称《卧龙传说》是中国版的《炉石传说》。原告认为被告的行为侵害了其复制、发行及信息网络传播权，要求判令被告立即停止侵权，并赔偿500万元。
该案中，法院认为被告行为侵害了原告美术作品“炉石标识”以及以类似摄制电影方法创作的作品“牌店及打开扩展包动画”的著作权，驳回了原告关于被告侵犯其“卡牌和套牌的组合”著作权的主张，并在判决理由中提出：“虽然本院认为原告卡牌的文字说明作为一个整体，可以作为游戏说明书获得保护，但是需要指出的是，由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限，而且原告的游戏说明就单个卡牌来看，并不能具备著作权法的独创性，因此其作为一个整体独创性较低。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑，只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据本院查明的事实，被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。因此，本院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持。当然，被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。”
“炉石传说”案中原告请求法院保护五个作品：炉石标识、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效。其中，仅炉石标识和视频及动画特效两个作品得到了法院的支持，其他三个作品认定被告未侵权。其中卡牌和套牌的组合是游戏的规则和玩法，包括其中的文字说明。法院认为，游戏的玩法和规则属于思想，卡牌的文字组成和说明是对规则的表达，规则的表达又非常有限，当规则的表达和规则混同时，则无法予以保护。只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。
而“花千骨”案是一种突破，法院明确游戏的规则和玩法不能一概属于思想，应当看规则里是否具体到叙事性的情境中，那么该具体的规则应当是属于表达的部分，即规则也分思想和表达，而非仅仅是思想。
尹腊梅老师对“花千骨”案的裁判思路表示赞同，她认为，如果将卡牌上具有选择空间的技能描述也视为游戏规则，那么游戏规则也有思想和表达之分。借用思想表达金字塔原理，游戏规则具体到一定程度，足以构成表达，不能将游戏规则所具有的信息传递功能理解为实用功能。游戏规则具有指挥玩家如何推进游戏的功能，但并不能因为具有此功能就一定不能被著作权法保护。她以曲谱为例启发大家思考：曲谱的作用是告知演奏者用哪根手指以何种速度敲击哪个琴键，以“1234567”显示音符的不同排列呈现在纸上，具有了独创性。同理，卡牌游戏中的文字也具有指挥各个玩家及游戏进程的作用，既然琴谱可以构成作品受到保护，那么卡牌游戏的文字也应当同样受到保护。
更为科学的理解是，应该是将金字塔中下部那些“具体的游戏规则”视为“规则的表达”。卡牌游戏的出牌规则、胜负条件、模式等规则，属于卡牌游戏的规则，至此为止，都属于思想的范畴。但是再往下，到了卡牌上武将名称、武将技能名称以及武将技能内容描述之间的对应关系，武器名称以及武器内容描述之间的对应关系，像某卡牌这种，还包括若干的锦囊牌和战功系统（满足特定条件下获得的荣誉称号），以及每个武将的技能内容描述等具体设计，毫无疑问有了巨大选择空间。这些对应关系以及卡牌文字说明所体现出来的具体设计，是一种以游戏的体裁对人物关系和情节所做的表达，具有叙事性，应当受到著作权法保护。
在短暂的茶歇过后，孙磊法官和袁博博士针对游戏设计/游戏规则的议题，分别进行了主题分享。
孙磊：游戏设计是思想还是表达？
一、何为游戏设计？
百度百科将游戏设计或游戏策划定义为，是设计游戏内容和规则的过程。好的游戏设计是这样一个过程：创建能激起玩家通关热情的目标，以及玩家在追求这些目标时做出的有意义的决定需遵循的规则。这个术语同时也可以表示游戏实际设计中的具体实现和描述设计细节的文档。
游戏设计涉及到好几个范畴：游戏规则及玩法、视觉艺术、编程、产品化、声效、编剧、游戏角色、道具、场景、界面……以上的元素都是一个游戏设计专案所需要的。游戏设计者常常专攻于某一种特定的游戏类型，例如桌面游戏、卡牌游戏或者视频游戏等。尽管这些游戏类型看上去很不一样，可是它们却共同拥有很多潜在的概念上或者逻辑上的相似性。
在这里我们可以提炼出游戏设计就是内容和规则的综合体，其包括操作设计、机制设计、关卡设计、镜头设计、社交设计、UI设计等。如何将相同游戏规则下的元素组合在一起，是同种类游戏竞争的核心，这也是游戏公司所看重的关键。此外，游戏设计还分为美式、日式、韩式等不同流派。如美式重视在游戏过程中保证玩家的心流，使玩家完全沉浸在游戏实景中，不因游戏设计本身而受到阻断。而日韩流派的游戏设计更注重细节。
值得一提的是，所有的游戏设计都以数值为基础。可以说，数值策划是游戏设计中的灵魂，CocoaChina中《重度游戏的数值设计与思考》一文就明确指出：“数值结构如同游戏的骨架，所有的系统玩法都是依附于数值结构而生。如同造物主造人，由骨骼生内脏，再到肌肉皮肤毛发。往往不成熟的团队，先做玩法架构功能，万事毕矣，再填充数值数据，如同把一截骨头硬生生插进肌肉关节中，完全无视了各个结构之间的关联性，其结果导致了数值结构中最重要的“付费，战斗及成长，经济”的紊乱。”由此可知，数值在游戏“换皮”中起到重要作基础性用。
目前游戏“换皮”案件层出不穷。在知识产权法语境下，数值是什么？这值得思考。假设数值是文字作品，但依据现有法律规定，文字作品所保护的是与文字有关的表达；假设数值属于数据库，但我国的数据库只保护编排不保护内容，不能有效规制“换皮”类的游戏。这种尴尬的情形使“花千骨案”们难以定性，给司法带来巨大的困难。
二、何为“思想与表达”？
美国版权法102条2款：在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，不论在这种作品中这些是什么形式描述、说明、图示或体现的。此条文的重点在于如何理解“思想”和“表达”。以下将以具体比喻进行说明：
例如，“棋牌游戏”即是我们常指的“斗地主”、“诈金花”、“牛牛”、“德州”或者麻将“血战到底”等等。“思想”就是“如何具体使用一幅或者两幅扑克牌来组织不同的游戏玩法”，而我们会发现，很难找到“表达的实质”，因为过于抽象，难以从“爱情”凝练为“那句歌词”，而唯一可视的“表达”，无论何种玩法，最后都是那54张牌或者108张牌，没有任何差别。所以我们会说：棋牌游戏的具体玩法和判定输赢的规则，都是思想，因为它没有“可感知的”表达。所以即便是简单地游戏说明书，也很难以“文字作品”来保护，因为它依然是“思想”，而不是“表达的实质”。
但如果某个闲人，用50000字的笔墨，以一个凄美的爱情悬疑故事作为体例，陈述了一遍麻将“血战到底”的玩法，那这个说明书就可以作为受保护的“文字作品”，因为它凝结了作者的个性和观念，并最终形成“可感知的”形式。 以这两个极端的例子，解释美国102条所指的思想指的是此部小说中的麻将玩法，不包含其他的额外描述。衍生到电子游戏中，就产生了“感知说”和“表达形式说”（以“花千骨案”为例）。
三、电子游戏设计是思想还是表达？
游戏设计具体是思想还是表达本身是个伪命题，应该说游戏设计既包括内容也包括表达，而具体怎么区分才是讨论关键点。其难点在于游戏本身不构成具体的作品类型，只能暂将其归类为类电影作品，进行整体保护。但由于游戏作品无脚本或分镜，无法同电影作品般进行对比。因此，游戏作品中思想与表达的对比应当建立独有的比对方式，而不是参照其他的作品类型，尤其是文字作品。
首先，“游戏”本身不是一个作品类型，所以拿某一种作品类型的“二分法”标准去套用，并不合适。如果把游戏拆开保护，那么它就是一个包含了文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品（CG）等的复合物。那么什么是“思想”呢？我们也应该拆开逐一判断，文字作品的部分哪些是思想？美术作品的部分哪些是思想？电影作品的部分哪些是思想？我们不能统一评价一款游戏的“思想和表达”是什么，不能说只有“皮”（美术作品）是表达，此外的全是思想。
其次，“游戏设计”并不等同于“游戏规则”。玩斗地主扎金花等等虽然也存在“玩牌技巧”，但这些“技巧”是归属于玩牌者的，棋牌的“设计者”基本都来自“田间地头”，是老百姓的智慧；而集换式卡牌游戏，设计者都是数学家，他们要精确计算每一张的数值平衡和技能平衡，并在游戏运营时随时根据玩家吐槽作出调整，这里面体现的则更多是设计者的智慧。
此外，正确区分思想和表达的“量变——质变”。无论何种作品类型，其实“思想”和“表达”的界限都是模糊的，它们的关系并不是黑与白的关系，而是“量变——质变”的关系，当思想的描述具体到一定程度，那么它就构成了表达；同理，当表达抽象到一定程度，它就沦为了思想。具体而言一个游戏的设计，必然同时包含了“抽象的规则”——比如“输赢的判断、金币与钻石如何兑换、如何组队”等，和“具体的表达”——比如“一个英雄具体的技能描述和数值策划、一个主线的具体剧情描述”等。
最后，以直观的等式将游戏设计的思想与表达为：
电子游戏设计=游戏玩法（思想）+实现玩法的具体内容（表达）
四、对游戏设计保护的建议
对于那些不做任何“技术性规避”，选择直接复制抄袭权利人游戏的游戏设计、游戏数值策划、游戏技能体系、游戏界面（美术作品）、商业模式等整个策划方案，恶意较深，排除为社会“再创新”的可能，对权利人游戏的直接替代性也最大。那么，从整个游戏策划文案出发，可以考虑以整个策划文案构成一个文字作品，谨慎提供版权保护。当然，只有当抄袭“精确”到“复制或者实质性相似”的程度，才可确认其已经抄袭了“表达的形式”，而不仅仅是“表达的实质”。
袁博：游戏规则一定不受法律保护吗？
是指参与游戏的过程中必须遵守的基础性规定和程序性要求。通常人们对游戏规则的认识存在一定的误区，认为游戏规则就是不受著作权法保护的方法规则，但尴尬的是，绝大部分个性化的表达皆受著作权法的保护。
举例说明：
“主持人召集单数个人（9-19人）上台，人数不能过少，否则没有可玩性。当大家准备好后，主持人每次说“万能胶”，大家每次要回答“粘什么”。主持人随意说出身体某个部位，台上的人就要两人结为一组互相触碰主持人说的部位。例如，主持人说左膝盖，那么台上的人就要触碰组内另一人的左膝盖。而没有找到同伴的人将会被淘汰下台。当台上的人数为双数时，主持人要参与其中，使总人数一直保持为单数。最后剩下的一组胜出。因为游戏难度不高，所以在胜出一组获得奖品时，还可以略微设置一些障碍，例如让其表演一个节目或者玩真心话大冒险等等。此游戏要注意，主持人喊出的身体部位要有一定的可操作性，例如，要是不慎喊出舌头，恐怕大家都要笑场。”
在这游戏规则中，如何进行具体游戏操作是规则，是内容；而如何描述此规则，如何用具体文字将其呈现出来是表达。因此，以其他形式将内容表现并传播或是进行游戏则不构成侵权，但将以上文字描述复制出版或利用则可能构成侵权。
以上述例子为例，可以得出游戏规则属于思想范畴，但相同游戏规则在描述中不存在与原游戏规则相似或一致的表达，在法律上难以判定构成侵权。因此，在这类“换皮”游戏中，首先可以采用著作权法的文字作品进行保护，也就是以游戏规则文字描述为作品进行保护；其次，若法院不认定游戏规则的文字表达为作品，但侵权方在以文字表达的形式使用游戏规则的同时，在人物关系、角色配置等方面存在大量近似，权利人则能够通过反不正当竞争法的第二条来维护正当权益。
二、面临游戏“换皮”如何主张正当权益
以琼瑶诉于正案为例，电视剧也存在“换皮”现象，如对故事发生的时代、人物关系、人物姓名等进行影视作品“换皮”则认为是抄袭，但对于游戏的‘换皮’则不构成抄袭？原因在于目前的游戏和电视剧的不同在于，游戏具有很强的互动性，其故事发展是根据玩家的具体表现，存在一定的不可测性。所以，游戏和电视剧的“换皮”应当采取不同的侵权规则，并且应当注意以下几点：
首先，如果不涉及对文字表达本身的商业性复制，人们可以自由地对游戏规则本身进行利用。例如，人们可以按照该规则在公开场合游戏，可以将游戏活动本身摄录为视频并上传到网络，还可以拍成电影并发行。
其次，由于规则属于“思想”，并不受法律保护，因此，如果人们用新的语言或方式（与上述规则表达不构成相同或者近似）来表达同样的游戏规则，并不违反著作权法。
第三，关于上述游戏规则的保护。首先，对于游戏规则，著作权法并不保护其中所包含的“规则”，而只保护规则的具体表达。因此，如果其他游戏公司在电脑游戏中直接复制了他人原创的游戏规则表达（或者进行微小改动），则原创者在证明了自己的原创身份和该规则表达符合作品构成要件后就可以通过著作权法主张自己的权益。
开放性讨论
接下来，研讨会进行开放性讨论环节。
张伟君：可借鉴德国法“内在表达”理论
同济大学法学院张伟君教授首先表示，思想表达二分法已经深入人心，在理论上也有其合理性，须在实践中坚持。从概念上说，“游戏规则”一般属于思想的范畴，因此，如果说“游戏规则”受版权法保护就变成用版权法去保护思想了，容易与版权法原理相抵触。因此，赞同孙磊法官的观点，我们应该探讨更为宽泛的“游戏设计”能否受版权法保护的问题。其次，在一个作品中，思想与表达之间的界限并无法绝对区分，而是从量变到质变的渐变过程，因此，我们无法判断一个抽象概念意义上的“游戏规则”或“游戏设计”是否能受版权法保护，而应该在个案中具体分析该游戏规则究竟是指什么，该游戏设计究竟包含哪些内容，然后再去认定是否应该受版权法保护才较为合理。就对抄袭游戏设计的判定来说，如果仅仅利用游戏中的设计思想本身，难以认定为侵权；如果既利用了思想又利用了表达，要看是否属于唯一或有限的表达，或者是否存在其他替代表达的可能性，还要排除属于公有领域的部分。
张伟君教授提出，对于受版权法保护的表达的理解，不应局限于具体的外在的表达，而可以借鉴德国著作权法的理论，将表达区分为内在表达和外在表达。事实上，德国著作权法更关注作品内在表达，即真正体现作者“独特思维、理解和想象方式”的具有独创性的表达，这些属于作者独立智慧的表达才是最应受保护的；而外在表达可能是独创的也可能是司空见惯而不受法律保护的。仅仅依靠“外在表达”，往往会给被告提供只是借鉴了原告作品“思想”的借口，而难以判定文章“洗稿”或游戏“换皮”侵权，但如果按照著作权法应该保护作品“内在表达”的理念，也许可以更好地保护文字作品中的独创性表达和游戏设计中真正体现游戏设计师独特创造之处。
最后，关于游戏换皮侵犯什么权利的问题，张伟君教授认为，与其说是侵犯改编权，不如说是二者构成实质相似。如果构成实质相似，再根据行为人的具体侵权行为——比如被告是制作和发行了游戏的复制件，还是网络传播了该游戏设计，再来确定其究竟侵犯了何种权利。
李燕蓉：从琼瑶诉于正案看如何个案区分思想和表达
北京韬安律师事务所高级顾问李燕蓉表示，思想与表达的划分不是一刀切，要根据作品具体情况进行判断。而在涉及历史题材的作品中，还要排除那些在历史上真实存在的事实内容，比如典型的历史人物、事件等。因此需结合每个作品的特点解决个案的问题，泛泛得出“游戏可以按照类电作品保护”“游戏规则按照某些方式呈现就能受到著作权法保护”这样的结论是偏颇的。
之后，李燕蓉老师以琼瑶诉于正案为例，详细地阐述了如何向法庭呈现作品在何种程度上属于思想或表达。借用思想与表达“金字塔”的呈现方式，越往上越概括的是作品的思想，包括作品的风格、题材和主题，越往下，加入更多的故事架构、故事情节的主线和支线，包括具体情节、人物关系、互动、各种故事桥段和具体场景，最后到人物的台词和动作这些细节，就会被认为是作品的表达。从人物的设置和人物的关系、对于特定的情节和作品整体的创编三个维度来对比实质性相似的判断。通过客观、可视化的呈现，详细对比小说和剧本中的这三个维度的内容，能让裁判者明确两个作品中哪些表达构成实质性相似。此外，还要排除公有领域、有限表达的内容，细致地筛选出作者独创的表达，用更加细致的方式呈现给法官。
在与会人员问答、交流环节后，本次研讨会主持人协力律师事务所高级合伙人傅钢律师对本次研讨会作了总结。
傅钢律师表示，业界受“思想-表达”二分法的影响太深，似乎一涉及到游戏“规则”就一概划到思想的范畴而不受著作权法保护，这一方面可能基于对“思想-表达”二分法的误读，另外也可能是对网络游戏中所涉及的游戏“规则”或游戏“设计”没有深入细致的了解所致。比如我们说的卡牌游戏就不同于扑克、麻将等棋牌游戏，在玩卡牌游戏的过程中，即便有些卡牌的使用受游戏规则约束，但是在此规则之下你根据每张牌特殊的角色、技能、典故等组合去游戏可以获得在特定的历史背景下运筹帷幄纵横天下的感受，具有的独特的审美体验，这种极具价值的部分如果不能纳入著作权法的保护范畴之中可能与著作权法的本意并不一致。傅钢律师认同各位专家的理念，表示不能僵化地适用“思想-表达”二分法，不能把有一定规则性因素的内容完全排除在著作权法保护之外。而思想和表达中间没有的标尺，应在个案中判断：少量局部相同可能是巧合，相似度再高一点可能是搭便车，而如果实现了几乎相同的玩家体验（或阅读体验），则很可能构成著作权侵权，可以用著作权法进行规制。当然，这中间的尺度需要在个案中具体探讨。
协力（南京）律师事务所合伙人王晶律师表示，在现行法律框架下探讨游戏规则或游戏设计的保护路径，也缺乏明确的定义，在保护不足时可否呼唤专门的游戏立法，寻求产业发展的利益平衡。
本次研讨会各位专家各抒己见，听众踊跃发言，大家纷纷表示研讨议题较为新颖，很多实例的列举和法律分析让人“脑洞大开”，引发深入思考，取得了良好的效果。SHIPA
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