商标注册阻却事由之在先权利类型及司法认定
作者：李婕茜
商标是用来识别商品或服务的标识，是一个商品或服务的“代言人”。我国《商标法》保护注册商标，而商标注册实行“先到先得”原则，经商标行政机关核准注册的商标，具有专用权和排他权。
一、法律依据及相关注意事项
我国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
申请人
根据我国《商标法》第三十三条规定，对侵害在先权利的商标提出异议或无效申请，申请人为在先权利人或利害关系人。并非违反商标注册“绝对禁止”条款[商标法第十条、第十一条、第十二条]情形下无效或异议申请人可以为任何人。
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权利救济方式及时间
对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内提出异议；已经核准注册的商标，自商标注册之日起五年内提出无效申请。不同于成为通用名称或者连续三年不使用的可以任何人申请对其进行撤销。对恶意注册的，驰名商标所有人申请无效不受五年的时间限制。
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其他要求
在先权利人的权利取得必须早于争议商标申请日，且在先权利人提出相应的行政程序时，仍继续享有该等在先权利。
二、常见在先权利类型及司法实践
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称“《商标行政规定》”）第十八条规定，《商标法》第三十二条规定的在先权利，包括民事权利或者其他应予保护的合法权益。
著作权
根据《商标行政规定》第十九条规定，注册商标（含初审期内及已经核准注册的商标，下同）是否侵害申请人在先著作权，参照著作权侵权相关法律规定，即判断在先著作权是否构成作品、申请人是否为著作权人或相关权利人、注册商标是否侵害了在先著作权人的著作权（接触+实质性相似）。
1) 一般作品
根据我国《著作权》法第三条及相关规定，著作权法所保护的作品包含八种类型以及其他法律、行政法规规定的作品类型。根据著作权法规定的作品类型以及商标核准的相关规定来分析，可以首先排除计算机软件作品，因为计算机软件作品是一套完整的可输出的指令化程序，一般无法申请为商标。其次，排除电影和类电作品，该类作品的性质也决定了其现阶段无法申请为商标，不符合商标申请的识别性、显著性原则。再次，文字作品一般篇幅较长或因需要表达相对完整的情感思想文字数量相对较多，也很难注册为商标。其他的如音乐、曲艺类作品申请商标核准的可能性也较低，因为现阶段声音商标的核准大多建立在长期使用已经建立起一定识别的基础之上，一般不会将第三人未作为商标性使用的音乐、曲艺类作品申请为商标。因此，最为常见的作为在先权利的著作权为美术作品、图形作品等，具有一定美感但又不至于过分复杂的内容，可以满足商标的注册要件。
2) 角色形象
根据《商标行政规定》第二十二条规定，角色形象著作权作为在先权利，审理思路按照《商标行政规定》第十九条规定内容执行。即角色形象也是属于著作权范畴内，一般情况下，角色形象构成美术作品。但是，此处的角色形象，是仅指卡通角色形象呢，还是包含影视角色形象以及文学作品角色形象？
笔者认为主要指卡通角色形象，因为卡通角色形象是通过色彩、条线的组合搭配来勾勒出具体的形态，属于直观的美术层面表达。而影视角色形象一般由演员扮演，如现代都市剧、古装剧则更多的是演员的肖像权利；而科幻类的如《魔兽世界》等最终展示在观众面前的如卡通形象一致，极少有将影视角色形象直接商标的。特殊情况如《捉妖记》中的胡巴等，尽管在影视剧中但本质上可以归属于卡通形象。关于影视角色形象的著作权保护，美国司法实践中也是根据具体的情形分别按照文学创作或卡通形象对待，没有统一的标准。在北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中也指出，影视作品中的角色形象，属于肖像权保护范围的，可以适用民法通则、民法总则保护，符合美术作品构成要件的，也可以适用著作权法保护。
文学作品角色形象，往往是通过文字描述，表达角色形象的面部、身体、服饰、发型、配件等等，但一千个读者眼里有一千个哈姆雷特，不同的人感受到的角色形象可能差异巨大，因此很难以文字作品形象去对于商标申请中的一个具体角色形象。关于文学作品的角色形象保护，美国司法实践中形成了“充分描述”标准和“故事讲述”标准，但由于灵活性及严格性等问题，具体适用起来也较为困难。
在机器猫公司诉商评委案[i]中，艾影公司作为机器猫卡通形象权利人，向商标局提出对机器猫公司注册商标的无效宣告申请。经审理，机器猫公司争议商标中的卡通动物图形与艾影公司主张的享有权利的“哆啦A梦（机器猫）”漫画影视作品的图形在构图特征、设计风格及视觉效果方面极为相近，已构成实质性近似，且在争议商标申请注册之前，“哆啦A梦（机器猫）”作品已进行推广，并在中国大陆地区进行了播放，机器猫公司具有接触到“哆啦A梦（机器猫）”作品的可能性。
角色形象作为在先权利阻却商标注册，不要求角色形象具有相关的知名度或者商誉，亦不要求混淆误认的可能性或客观存在性。主要从著作权侵权认定层面进行分析，即注册商标与角色形象之间是否构成实质性近似，以及注册商标权利人是否在申请注册商标之前有接触角色形象的可能性。关于接触，按照著作权侵权中对于接触的认定，一般为推定接触，即角色形象进行了发表，从网络或电视、纸媒等途径可查，即推定接触这一侵权构成要件成立。
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商品化权
作品的名称以及作品中角色形象的名称，一般情况下因为较为凝练简短，且理解需要结合作品的整体全貌，本身很难直接表达具体的思想情感，极少的作品名称可以通过著作权法保护。北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中也指出，具有较高知名度的影视作品名称在符合相关条件时可以适用反不正当竞争法予以保护。因此，首先确认具有知名度的作品名称是法律保护的权益，具体属于法律规定的何种权利或权益，没有明确的定义。但在相关的案例以及学术文章中，该类有较高知名度具有商业价值但并非商标、专利、著作权等知识产权的权益被称之为商品化权。
1）作品名称
如梦工厂公司诉商评委案[ii]中，法院认定梦工场公司的“功夫熊猫KUNGFUPANDA”构成知名电影名称，知名电影名称属于中国民事法律规定的应当保护的合法权益，属于2001年商标法第三十一条[2013年商标法第三十二条]所指的“在先权利”。被异议商标与梦工场公司在先具有较高知名度的动画电影名称“功夫熊猫KUNGFUPANDA”文字相同，其指定使用的商品，与梦工场公司的上述电影衍生品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定的重合或交叉。被异议商标的申请注册，易使消费者误认为其系来源于梦工场公司，或者同梦工场公司具有某种程度的关联性，不正当地利用了“功夫熊猫KUNGFUPANDA”电影的知名度及影响力，挤占了原属于梦工场公司的在上述商品上的商业机会，损害了梦工场公司的利益。
本案中，梦工厂公司在被异议商标类别上进行了周边产品的生产和销售，对于认定混淆及不当挤占市场利益提供了现实的依据，如果作品名称的相关权利人并未在相关被异议商品上进行了商业化生产使用呢？
笔者认为，首先根据《商标行政规定》第二十二条关于作品名称构成在先权利认定的要求来看，满足①作为权利基础的作品名称满足具有较高知名度，即要求作品名称具有可识别性和可供攀附的商业价值；②被异议或无效的注册商标，使得相关公众误认为商标权利人与作品名称权利人之间存在着授权或许可等关系，即可认为构成在先权利。其次，根据商标的性质以及作品名称的性质分析，商标是用于区别商品或服务来源的标识，只有在商业化的使用中才能发挥其作用，因此注册商标的目的是为了标注在商品或服务上并进入市场流通，而作品名称如果没有知名度[商标申请时]或者与商标申请的类别[销售渠道、相关用户、功能用途等]相差甚远即不会使用户产生“联想”，则不适宜作为在先权利。如一本言情小说的名称，与用于精密机床或兽药的商标相同，则根据具体的情况极有可能无法作为在先权利阻却商标注册。
2）作品中角色名称
在尚蓝公司诉商评委案[iii]中，第三人集英社作为《黑子的篮球》漫画作品著作权人，对尚蓝公司申请的“黑色的蓝色”注册商标提出无效申请。申请理由为①2001年《商标法》第三十一条侵害他人现有在先权利；②2001年《商标法》第四十一条第一款以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册。尚蓝公司注册了大量集英社享有著作权的漫画中角色名称。法院认为，尚蓝公司注册了一百余个与动漫作品《黑子的篮球》等作品名称、人物角色名称相关联的商标，难为正当，扰乱商标秩序，集英社《黑子的篮球》作品在尚蓝公司申请之前已经具有知名度，尚蓝公司此等注册属于谋取不正当利益行为。当该作品名称及角色名称尚不能构成法定的在先权利时[本案审理时《商标行政规定》尚未发布]，这种不正当的行为就不能得到有效制止。将该行为作为以其他方式谋取不正当利益予以规制，填补了对利益关系人的保护空白，应认为属于“以其他不正当手段取得注册”的情形。
由于《商标行政规定》于2017年1月10日发布，2017年3月1日起实施，因此至今直接引用相关条款对作品中角色名称通过在先权利保护的案例尚未查到。但根据相关案例，包含上述案例及007案[iv]等案件，均对作品中知名的角色名称进行了保护。作品中角色名称的保护，与作品名称的保护具有一定的一致性，即要求具有知名度以及误认、攀附可能性。此外，笔者认为作品中角色名称，受到保护的要求应高于作品名称。首先因为作品中角色名称与作品名称相比，天然的识别性较低，且现实中常存在作品角色名称一对多的情形，稳定性或者指向性较弱，尤其是文字作品中的角色名称。因此，角色名称要具有一定的独创性，相当的知名度以及稳定的对应关系，即可以指向权利人。
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姓名权
姓名权以中国人的姓名为例，一般由姓+名组成，常见的为2个字或者3个字，由于常用汉字数量的有限性以及人口的总数大，存在大量的重名情形。因此笔者认为并非注册商标与姓名相同即侵害所有叫该姓名的人之姓名权。姓名权作为阻却商标注册的在先权利，要求具有①相关公众认为该商标标志指代了该自然人；②容易认为使用该商标的商品和服务与该自然人有许可、授权等关系，则可以认定侵害了该自然人的在先姓名权。一言以蔽之，即侵害在先姓名权，要求在相关公众视角中该姓名与该自然人建立起稳定的识别、对应关系。如“黄晓明”这一姓名，全国叫黄晓明的有成千上万人，但是比如看到“黄晓明麻辣烫”这一商标，一般想到的则是影视明星黄晓明，首先也不认识某市某区有个也叫黄晓明的自然人，其次即使认识，也很难第一反应该商标由认识的那个黄晓明所有。因此，建立起稳定的识别对应关系，要求该自然人具有相当的知名度，且知名度有一定的范围和持续时间，使用该名称注册商标，可以攀附该自然人的知名度从而“不劳而获”。因此，姓名权作为在先权利，有部分声音指出其保护的实质不是姓名权，而是名人姓名权[v]。也有声音认为自然人的姓名权应给予同等无差别的保护[vi]。
笔者认为，姓名权本身的行使，每个人拥有无差别的权利，但是具体到作为商标注册阻却事由时，仍应考虑到攀附名人商誉的因素。因而，以姓名权作为在先权利提起商标异议或无效，重在证明申请人的知名度，知名度与申请人姓名的对应性。但是，如果商标申请人作为自然人，其姓名自始即叫“刘德华”，也在后续的正常经营中使用自己的姓名，如“刘德华面馆”，后在长期经营过程中意识到商标的重要性而申请注册商标。那么此种行为是否侵害影视明星“刘德华”的姓名权呢？笔者认为，如果并不存在为了搭便车而改名或从其他重名的自然人处取得授权申请商标，自然人正当的使用自己的名称，不应简单的视为侵害名人的姓名权。此外，姓名不仅指身份证上登记的姓名，也包含艺名、笔名、译名等和该自然人建立起稳定联系的可以识别该自然人的其他名称。如乔丹、JACK MA、鲁迅等。
如第15003136号“杨幂”商标无效宣告案，商评委认为根据申请人提供的证据显示，在争议商标注册申请日之前，申请人杨幂已经具有一定社会知名度，已经为我国相关公众所知晓。被申请人未经申请人授权，将与申请人中文姓名相同的文字申请注册商标，该行为主观上难谓巧合，客观上被申请人具有不正当利用申请人杨幂姓名的知名度和影响力而实现经济利益的目的。由此，争议商标的注册和使用易使相关公众认为其所标识的商品与申请人杨幂具有某种特定关联或者由其授权生产，从而损害申请人享有的在先姓名权。再如商评字[2018]第0000026716号“马云茶”商标无效案中，商评委认为“马云”作为阿里巴巴公司的创始人，在电子商务领域乃至社会公众中都具有较高知名度。争议商标“马云茶”显著识别部分与申请人创始人姓名相同。争议商标使用在“茶”等商品上容易对马云姓名权造成损害。
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字号
根据词典显示，字号即店铺的名称。根据现行的企业设立登记制度，一般行政区划与行业之间的文字即为字号。稍正规的店铺都会有个名称，该店铺名称或者是注册商标，或者不是注册商标，但起到的功能均是识别这个店铺。根据常见的司法判例显示，老字号或字号与商标的纠纷，大多存在着历史遗留问题的情形，商标法自1982年施行至今，部分字号因为早于商标法颁布而之后也未注意，部分字号因为权利人缺乏商标保护的意识，因而并未申请为注册商标。对于字号的保护，也是出于字号权利人经过长期的使用建立起来的字号知名度以及字号与产品的识别、对应关系。字号作为在先权阻却商标注册，要求字号①“已经使用”，该条件是对未注册商标提供法律保护的最基本前提；②“有一定影响”，该条件是对未注册商标予以保护所要求达到的程度，系指特定商标在一定的地域范围内为一定范围内的相关消费者所知晓。且“已经使用”、“一定影响”等事实的判断应当结合案情，并根据该商标使用的持续时间和地理范围及广告宣传的时间、方式、程度、地理范围等因素予以综合考虑。
如“长虹”案[vii]中，法院认为判断在后商标的注册是否构成对他人现有在先字号（商号权）权益的损害时，须考虑如下要件：1、他人在先使用的字号在在后商标申请日之时即应具有一定的市场知名度、为相关公众及在后商标注册人所知悉。2、他人在先字号所使用并据以产生知名度的商品或服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似。3、他人在先字号与在后商标相同或相近似。上述三个要件须同时具备方能确认在后商标的注册构成对他人现有在先字号权益的损害。本案中，第三人四川长虹公司在电视机等商品所属的家电行业已具有较高知名度，诉争商标在洗衣机、家用豆浆机等家电商品上使用易使消费者将之与四川长虹公司相联系，甚至误以为诉争商标指定使用的商品来源于四川长虹公司，从而产生混淆、误认，损害四川长虹公司在先商号权益，构成损害他人现有的在先权利之情形。
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商标
我国《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此处的商标，指的是作为商标使用但并未进行注册的商标。关于已经使用并有一定影响的商标，笔者认为此处与字号有一定的相似性甚至部分情况下相同，排除部分字号与商标标识不同的情形。以此提起异议或无效，要求满足①他人早于诉争商标申请日前使用相关商标并具有一定影响；②诉争商标与他人在先使用的商标构成相同或近似；③诉争商标指定使用的商品或服务与他人在先商标使用的商品或服务构成同一种或类似；④诉争商标的申请注册采取了不正当手段。重点在于证明在争议商标申请日之前，申请人商标已经使用且具有一定的影响。对于商标性使用不难证明，重点在于有一定影响的证明。包含不限于持续使用的时间、使用的范围、营销支出、销售额度、所获荣誉等方面的证据均要提交，法院根据具体的案件情况进行判决。关于不正当手段抢注，原则上可以证明争议商标权利人有接触在先商标的可能性即可。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。此种抢注，常见于国外知名商标未在中国申请注册商标。
如爱思美公司诉商评委Gmaile商标异议案[viii]中，法院认为谷歌公司于2004年4月开始在其网站上使用Gmail电子邮箱名称提供电子邮箱服务，随后在较短的时间内进行了大量宣传……最后，爱思美公司于谷歌公司使用Gmail电子邮箱服务名称并进行大量宣传之后，于2004年5月将其网站上的电子邮箱服务名称也改为Gmail，提供着与谷歌公司同样的电子邮箱服务及提供电子邮箱的网站服务，并使用相近似的‘Gmail’标识、标注与事实不符的‘Gmail中国全新推出基于谷歌技术的Gmail企业邮局’字样，容易使相关公众误认为爱思美公司提供的服务系来源于谷歌公司或与谷歌公司有特定联系，具有明显搭便车的故意。被异议商标申请注册日前，谷歌公司在电子邮件服务上已经在先使用“Gmail”商标，并在中国大陆地区相关公众中具有一定影响。维持商评委的裁定。
[i] （2016）京行终4537号
[ii] （2017）京行终3859号
[iii] （2015）京知行初字第6058号
[iv] （2017）京73行初7840号
[v] 袁博（同济大学）： 究竟是“姓名权”还是“名人姓名权”？
[vi] 赵文侠、陆穗峰： 姓名权、名人姓名权或荣誉权？
[vii] （2015）京知行初字第855号
[viii] （2017）京行终1662号
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