从释法权角度看《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定》
黄辉 同济大学上海国际知识产权学院
2018年6月1日，最高人民法院（简称最高法）发布了《关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定<一> 》（简称<专利行政司法解释>）的征求意见稿，引起了业界的广泛讨论和关注。特别是其中与国家知识产权局（简称SIPO）观点不一致的解释又引发了业界的争论。如对专利法第三十三条（简称A33）修改超范围的规定的解释，对A26.4权利要求书以说明书为依据的规定的解释，对A22.3创造性的规定的解释，《专利行政司法解释》的规定与SIPO的《专利审查指南》都有所不同。
然而相关讨论和争议均是以司法解释的内容是否妥当为议点，并没有考虑释法权的问题。本文拟对释法权的归属给出笔者的个人见解，以期引起业界重视，对《专利行政司法解释》进行全面的讨论。因为《专利行政司法解释》只涉及对专利法的解释，所以笔者在此只讨论解释法律的权利的归属。
对于解释法律的权力的归属，《中华人民共和国宪法》（下简称《宪法》，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行）第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（四）解释法律……。《宪法》具有最高法律效力，《宪法》规定全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委）行使解释法律的职权，因此解释法律的权力归属于全国人大常委是毫无争议的。全国人大常委有权解释专利法，也是理所当然的。
1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（下简称《加强法律解释工作的决议》），《加强法律解释工作的决议》规定：
一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。
二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
此外，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国人民法院组织法》（下简称《人民法院组织法》）第三十三条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”后因该法修改，该第三十三条变为了第三十二条，但条文内容未作修改。
最高法对法律进行解释的权力，即来源于全国人大常委会在《加强法律解释工作的决议》中的授权，也来源于全国人大在《人民法院组织法》中的规定。同时，国务院及主管部门也从《加强法律解释工作的决议》获得授权对法律进行解释。
有的学者认为，《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》赋予了最高人民法院对所有法律（不包括宪法）的解释权，因为所有法律都在法院审判工作中具体应用之列。
笔者认为，《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》没有授权最高人民法院对民事法律、刑事法律之外的行政法律进行解释，最高人民法院无权就行政法律进行解释，其它各级人民法院更无权对行政法律进行解释。
从历史角度看，《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》通过之时，我国只有民事审判制度和刑事审判制度，并无行政审判制度。我国于1982年开始建立行政诉讼制度[1]（胡建淼、吴欢认为我国建国初期有行政诉讼制度，1951年取消[2]）。1982年制定的民事诉讼法（试行）规定，人民法院受理法律规定可以起诉的行政案件。《中华人民共和国行政诉讼法》（下简称《行政诉讼法》）于1989年4月4日由七届全国人大第二次会议通过，同日公布，1990年10月1日起施行。无论是民事诉讼法（试行）还是《行政诉讼法》，其通过日期以及施行日期，都远晚于《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》。《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》通过之时，法院审判工作，即民事审判工作和刑事审判工作。所以《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》不可能授予最高法解释行政法律的权力。
值得注意的是，《加强法律解释工作的决议》通过前，时任全国人大常委会法制委员会副主任王汉斌在向全国人大常委会作出的《关于加强法律解释工作等三个决定（草案）的说明》中，为了说明通过《加强法律解释工作的决议》的必要性而举出的当时法律解释乱象的例子，都是刑法条文的解释的乱象，这也从侧面反映了《加强法律解释工作的决议》的本意并非授权最高法解释所有法律。
所以，对《加强法律解释工作的决议》第二条及《人民法院组织法》第三十三条（现三十二条）的正确理解是，凡属于法院民事审判工作、刑事审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。对《加强法律解释工作的决议》第三条的正确理解是：不属于民事、刑事审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。
从逻辑角度看，如果非要将《加强法律解释工作的决议》理解为，凡属于法院民事审判工作、刑事审判工作、行政审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《加强法律解释工作的决议》势必要给出最高人民法院和国务院及主管部门解释如果有原则性的分歧时的解决办法,但实际上并没有给出。《加强法律解释工作的决议》只给出了最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧时的解决办法。故对《加强法律解释工作的决议》的正确理解就是，国务院及主管部门（如国家知识产权局）有权对不属于民事、刑事审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题进行解释，包括行政法律的解释；而最高法无权解释行政法律。
综上所述，《加强法律解释工作的决议》赋予了国务院及主管部门解释行政法律的权力，《加强法律解释工作的决议》和《人民法院组织法》并没有赋予最高人民法院解释行政法律的权力。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），包括属于民事的条款（如A65关于侵权赔偿数额的规定），也包括属于行政法律的条款，还包括属于刑事法律的条款（如A71泄露国家秘密的规定）。具体而言，专利法中的部分条款（包括但不限于A33、A26.4、A22），是国务院主管部门进行管理专利工作的法律依据，是行政法律条款。国务院及主管部门可以对专利法中属于行政法律的法律条款进行行政解释。而最高法对专利法中属于行政法律的法律条款，并无解释权。所以《专利行政司法解释》中对A33、A26.4、A22等条款的解释，实属越权。
从另一方面来讲，如果认为最高法有权对专利法中属于行政法律的法律条款进行解释，也与A3规定的“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”相违背，对职权分离主义构成了挑战。为什么这么说呢？比如A59是专利权的保护范围的确定的原则性规定，对A59的解释就是在明确专利权的保护范围的确定方式。将对A59的解释运用于具体的专利的权利要求书，就是在明确所授予的专利权的具体内容（即所谓确权）。如果最高法按自己对A59的解释对某一专利进行确权，而不遵从国务院专利行政部门对A59的理解，导致专利权的具体内容发生变化，等于最高法是在重新授予专利权。而专利法A3明确规定了国务院专利行政部门才有权授予专利权，最高法并无授予专利权的权力。所以从A3的规定角度考虑，专利法中属于行政法律的法律条款的解释权也应当归属于国务院专利行政部门。
比较遗憾的是，国务院专利行政部门目前没有出台对专利法的行政解释文件。笔者认为，国务院专利行政部门即使出台对专利法的行政解释文件，也不会颠覆《专利审查指南》及以往的《审查指南》中的一贯规定。国务院专利行政部门在《专利审查指南》及以往的《审查指南》中对专利法行政法律条款的解释，应受包括最高法在内的法院系统的尊重。
至于地方法院，对专利法是无解释权的。《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定：自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。地方法院对专利法没有解释权是毫无疑问的。
今年的十三届全国人大一次会议通过了国务院机构改革方案，将国家知识产权局重组后，由国务院直属机构调整为国家市场监督管理总局管理的国家局。本文认为，国家知识产权局的重组将对国家知识产权局的释法权带来深刻影响。重组后的国家知识产权局已丧失对专利法的行政解释权。如上文所述，国务院及主管部门对专利法有行政解释权。在国家知识产权局重组之前，国家知识产权局作为国务院直属机构，当然属于《加强法律解释工作的决议》中所指的“主管部门”。国家知识产权局重组后，《加强法律解释工作的决议》中所指的“主管部门”，在专利方面应当是指国家市场监督管理总局，专利法的行政解释权归属于国家市场监督管理总局。
值得注意的是，国家市场监督管理总局的前身之一国家工商管理总局比原国家知识产权局更强势，一方面通过部门答复坚持自身的行政解释权，如在《国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对<反不正当竞争法>具体应用解释权问题的答复》中，国家工商管理总局就表达了下述观点：国家工商行政管理局作为国务院主管不正当竞争行为监督检查的部门，对<反不正当竞争法>的具体应用问题享有行政解释权，其行政解释属于有权解释。另一方面对于司法解释的效力，国家工商总局的态度是仅供参考。《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字[2004]第14号）明确指出“行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释”。
如今最高法越权解释专利法中的行政法律条款，国家知识产权局地位已不如前，肯定束手无策，作为国家知识产权局的主管部门国家市场监督管理总局对《专利行政司法解释》的态度如何？我想读者们可从本文猜出个大概。
[1] 王汉斌.关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明——1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上[DB/OL].http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=bj&bs=270684&anchor=0#go0. 最后访问日期:2018年04月07日.
[2] 胡建淼,吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[EJ].法制与社会发展,2014(1).
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