从《扶摇》撞脸《哈利波特》到 “射墨”、盲写书法

——漫谈抄袭、模仿与创新

作者：陈虎

单位：华东政法大学知识产权专业 博士生

小说改编剧《扶摇》自开播以来，取得了傲人的收视率。美中不足的是，相比于小说版《扶摇皇后》“根正苗红”的独创性，剧版《扶摇》则由于剧情疑似抄袭《哈利波特与火焰杯》而在广大观众中引发争议：三个级别弟子与三个魔法学院、投自己血迹的帖子与投自己名字的羊皮卷、没有成年不能参加与没有十七周岁不能参加、被师姐陷害报了名与被反派陷害报了名、报了名就不能回头与报了名就不论生死,扶摇被人取血投入鼎中、哈利·波特被人将名字投入火焰杯中……[1]

近年来，热播剧、电影、网络游戏等文艺娱乐产业飞速跃进，但抄袭、剽窃以及侵权等字眼始终萦绕不去。难道真的是“扶摇”直上，剧风日下？笔者认为，重复他人的创作是文学艺术领域发展的基本规律，模仿与创新的问题广泛存在于古今中外的文艺史中，有必要结合创作本身规律，对法律标准进行进一步的分析。

一、公众认知的抄袭与法律上的抄袭出入较大

广义上的抄袭.还包含抄袭、剽窃思想。在我国《著作权法》的语境下，抄袭与剽窃是同义语。1990年《著作权法》在第46条明文将“抄袭、剽窃他人作品”作为侵犯他人财产权的行为，现行《著作权法》则删除了“抄袭”的措辞。由于思想并非著作权立法效力所及的对象，故而这里所指的“抄袭”与“剽窃”应当是仅限于表达层面的不当挪用。[2]事实上，著作权意义上的抄袭与公众认知存在较大差别。

一方面，在大多数情况下，公众理解的抄袭远远比著作权侵权意义上的抄袭范围要大很多。文学艺术作品的受众在判断一部作品是否抄袭时，往往凭借的是直观的感觉。问题在于，无论凭借先验感觉还是经验判断，都无法将不受著作权法保护的抽象思想排除出评价的范围。如同《扶摇》，观众（尤其是哈利波特迷）在看到类似的桥段时，当然会产生联想，进而从创作道德上给出否定性评价。但是，私法保护强调的是特定或类型化或未类型化的法益的保护。法律不应当也不可能对思想进行保护，因此，尽管某些时候“抄袭”思想比“抄袭”表达更加伤害创作，甚至是可耻的，但也不是法律意义上的“抄袭”。

最近，法院在审理一起游戏著作权案件时，以规则相似、玩法相似为由认定后作抄袭了前作，引发了不小争议。游戏规则、玩法与现实生活中的规则、方法一样，都属于思想范畴，当游戏作品的特殊性不足以突破这种一般性时，著作权法固有路径不应被贸然打破。从玩家（即游戏作品意义下的公众）的角度上，两款游戏是否相似，凭感觉完全可以判断。但仅仅如此，著作权法可能会走向向商标、专利侵权判断标准靠拢和自身异化的危险。此外，抄袭已经过了版权保护期的作品不会构成著作权侵权，但显然构成一般认知中的抄袭。

另一方面，某些情况下，公众不认为具有抄袭意图的行为反倒是可能构成著作权法意义上的抄袭。高鹗续写曹雪芹的《红楼梦》，可以说是一种天才创作的延续。如果没有这种续写，那么中国文学可能就出现了一个莫大的断层。然而，著作权法有自身的一套标准，设若《红楼梦》尚在版权期内，曹雪芹就可以控制续写行为，这是因为，续写利用了原作的人物、性格特点、关系等情节且已经足以达到构成演绎的限度。对于创造性模仿来说，尽管在某些时候会侵犯著作权，但公众在道德上是容忍这种行为的。这一点，主要是基于创作基本规律和公众的文化追求以及“抄袭者”的主观心态，下文将进一步分析。

二、模仿是对在先作品的致敬与礼遇

在古代中国，孔子首倡“信而好古，述而不作”，韩愈主张“文章合为时而作”，无病呻吟是大忌，宋代张载则以“为往圣继绝学”的最高学术追求。可见，师法前人是我国古代文人的基本创作理念。同样，“在莎士比亚时代，和我们的时代不一样，创造性模仿被理解为改良而非原创——换句话说，创造性在那个时候是指创造性模仿”。[3]莎士比亚的创作灵感，得益于在剧院的浸淫。他的剧作中有数千行是从很多别的作品中逐字逐句抄袭过来的，或者仅仅稍作改动，同时没有指示来源（可能与当时人们还不习惯采用脚注或尾注的方式有关）。

有趣的是，很少有人会把莎士比亚当做一个偷文窃字者。莎翁的著作在今天的欧洲，其总销量也仅次于《圣经》，在阿加莎·克里斯蒂之上。这不仅是由于《哈姆雷特》等作品给他带来了巨大的声誉，而是创作伦理的历史唯物主义所致。抄袭的法律性质和道德性质都是一个随着历史发展而不断变化的范畴，因为法律和公众道德认知本身就是历史的、现实的，不同时代对于高仿作品的看法都不尽相同。笔者认为，历史性的存在也不能抹杀某种永恒不变的内在创作规律。

盗版与被认可度就存在一定的联系，那些旧书店里被盗版的最多的书籍，往往是最受公众认可的作品。在软件市场，被盗版安装较多的游戏，绝不是那些没有人愿意去玩的游戏。被模仿的多，同样也说明被认可。正如书法领域，对于王羲之、颜真卿的模仿是每一个学习书法的人都绕不开的过程。宋代书法家米芾就曾经建了一个“宝晋斋”，专门模仿晋代书法，在他的创作观念中，像宋徽宗“瘦金体”那样的创新是第二位的，而每一笔都与古人“实质性相似”才是最高的追求。当模仿成为一种习惯，创作往往是无意识，不知不觉就会“抄袭”前人的作品。余秋雨在《笔墨祭》一文中认为，即使是苏轼，也逃不出“二王”的远代流注。这种情况下，所谓“抄袭者”存在恶意显然是说不通的。

那么，模仿者没有据为己有的恶意，且能赋予被模仿作品新内涵时，是否还应当被认定为侵权？笔者认为，从情理上讲，权利人被模仿受到尊敬与礼遇，这也是一种刺激，这个时候著作权法在这一特定行为上的额外激励似乎显得并不那么必要，甚至有些多余。但是，从法理上讲，情理道德的判断毕竟是难以形成统一标准的，法律无法在道德允许与道德不允许的抄袭之间划清界限。因此，对同一种表现特征的抄袭行为区分对待不但是破坏法律期待稳定性的，在操作上也存在加大司法成本等障碍。

一言以蔽之，《扶摇》引发争议，并不是因为抄袭本身，而是因为在抄的过程中没有展现出对模仿行为及其对后续创作作用的理解，更因为其对《哈利波特》原作缺乏足够尊重而想要将JK·罗琳设计的经典桥段嫁接到自己的作品中以图吸引收视率。

三、单纯为了标新立异的创新
不利于文学艺术的沉淀

除了《扶摇》之外，当下创作领域最具有话题性的就属“射墨”书法和盲写书法。[4]“书法大师”们在一众围观的喝彩下，沉吟不绝，各式各样的书写工具（如注射器）挥洒开来，墨汁四溅形成一幅大作。

“射墨”书法家邵岩

笔者曾与朋友戏言，这种方式使得书法艺术彻底突破了著作权法限制的美术作品公开传播的方式！在著作权法理论下，美术作品公开传播的方式是类型法定的，可以进行表演的作品仅仅局限于文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品4种类型。“表演权是公开传播权的子权利，美术作品的公开传播是依靠放映权和展览权来实现的，它与表演权存在着逻辑上和天然上的不兼容性”[5]。而“射墨”、盲写书法则画面感十足，完全将书法创作变成了一种3D表演艺术，这是公开传播权理论跟不上时代了，还是传统静态书法艺术本身面临着向动态表演的扩张？

中国书法经过了先秦到如今的演变，魏晋初成气韵，盛唐形成法度，宋元书家再以意、态调和完善，早已形成了浑然的创作格调。高明的书法，讲究章法、结体、用笔、用墨、纸张面面俱到，师法古人。书法领域当然需要创新，但是传承千百年的智慧更要遵循。“笔有千秋业，诗专五字城”（语出康有为），从哲学的角度上说，书法是经验的产物，它从来不是先验的，凭空捏造的。

书法领域的创新应该是这样的：褚遂良以锥画沙，悟出了书法的藏锋之道；颜真卿站在刚下完雨的屋檐下，见雨水从墙上流下的痕迹，创出了“屋漏痕”的笔法；怀素在芭蕉上练字，草书笔画在转折上更加圆融流畅……这些创新，极大丰富了书法创作技巧。但是，当我们仔细观察他们的作品，会发现他们都严格遵循了前人所确立的一般规则。孙过庭《书诀》总结道：“着纸而不刻，行笔而不停，轻转而重按，如水流行云，无少间断，永存乎生意。”《兰亭集序》如此，颜真卿《祭侄文稿》、怀素草书也如此。

《兰亭集序》摹本

创新是厚积薄发之后的改良，唯有在不断模仿前人的基础上增加自身积累，创新才有源头活水。“射墨”、盲写片面追求标新立异，完全漠视了积淀千百年的书法规则，这样大刀阔斧的“创新”是断然不可取的。值得玩味的是，从创作意识、所呈现的结果来看，上述二者似乎可以构成著作权法意义上的创作，但若给予这样浮躁的产物以法律保护，著作权法鼓励文学艺术领域创新与发展的立法价值恐怕要面临一定挑战，走向市场本位而非创作本位的价值虚无。这样，新与多样性的片面追求，对市场需要的绝对满足，可能会一定程度毁坏优质作品的动力和人们的审美判断。

结语

通过一系列近期发生在创作领域的现象和对历史的追溯，笔者想表达这样一个观点——相似未必不可取，原创也并非更应当受推崇。当著作权法的思想表达二分法标准早已深入人心时，我们难免就认为表达一旦相似就缺乏正当性，至少是道德上可责难的，而原创的就一定是好的。从创作基本规律而言，这恐怕是一种思维定式。

最后，以两首诗词结束本文。

其一：

《春残》

[唐] 翁宏

又是春残也，如何出翠帏。

落花人独立，微雨燕双飞。

寓目魂将断，经年梦亦非。

那堪向愁夕，萧飒暮蝉辉。

其二：

《临江仙》

[宋] 晏几道

梦后楼台高锁，酒醒帘幕低垂。去年春恨却来时。落花人独立，微雨燕双飞。

记得小苹初见，两重心字罗衣。琵琶弦上说相思。当时明月在，曾照彩云归。

晏几道的《临江仙》中，上半阙“落花人独立，微雨燕双飞”之语与翁宏《春残》诗颔联一字不差，但这是抄袭吗？笔者认为，撇开短句的可版权性问题，当同一种表达对应不同的思想时，该种表达的重复不宜简单被定义为抄袭或剽窃。

参考文献：

[1]“陷抄袭争议,《扶摇》‘扶’不起来”，http://www.huaxia.com/zhwh/whgc/2018/07/5796831.html，最后访问时间：2018年7月22日。

[2]陈锦川：《著作权审判——原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第314页。

[3][美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第63页。

[4]关于两种书法创作的具体内容，可进一步参见搜狐新闻：“射墨书法刚‘火’、盲写书法又来，杂耍式书法的江湖到底有多疯狂！”，http://www.sohu.com/a/241961646_164917，最后访问时间：2018年7月22日。

[5]拙文：《警惕Cosplay流行文化下的版权隐患》，载《中国知识产权报》2018年2月9日第9版。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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