盛夏，骄阳似火的不仅是天气，还有“大数据”

——“大数据与知识产权保护论坛”在沪完美谢幕

欧盟《通用数据保护条例》（英文简称“GDPR”）的生效，加强了对个人数据的保护，也因其长臂管辖对欧盟境外的企业和大数据产业的未来发展产生广泛影响。而企业该如何应对？律师该如何维权？有哪些学术前沿研究？皆成为当下法律圈讨论的热点问题。

2018年7月28日下午，由浦东新区新的社会阶层人士联谊总会指导，上海知识产权研究所、浦东新区专业机构从业人员联谊会主办，协力律师事务所协办的“大数据与知识产权保护主题论坛”在上海隆重举行。本次论坛汇聚高校、研究机构、知名企业、律师事务所等资深专家，围绕“大数据”与知识产权保护的主题，从不同的角度进行解读。

浦东新区新的社会阶层人士联谊总会会长、协力律师事务所游闽键律师为本次论坛致开幕词。游闽键律师表示，大数据时代是工业革命后的新时代，大数据被应用在生活中的方方面面，带来许多便利。同时，大数据也引发较多并购行为，具有较高商业价值。围绕个人数据、企业数据、公共数据等存在的问题，游闽键律师也曾提出过多个提案，包括建立上海的大数据处理中心、消灭上海数据孤岛、完善个人信息安全保护等。游闽键律师认为，大数据问题主要集中在1、数据在法律中的定位，是无形资产？还是知识产权？或是物权？2、用户数据的权属，是绝对权还是相对权？3、用户对个人数据的权利界限为何？3、个人数据、企业数据、公共数据的划分界限为何？4、二次数据加工行为如何定性等。本次论坛有幸邀请到对大数据有专业深度研究的专家们，来听听专家对“大数据”的看法。

看点一

高富平：

GDPR解读——以“数据主体权利”为主线

华东政法大学数据法律研究中心主任高富平教授认为，欧盟GDPR制定的整体思路是围绕个人数据与个人尊严的紧密联系展开的，个人数据的处理会侵害个人尊严，法律需保护个人权利不因数据处理而受到侵害。因此，创设基本权利：个人数据保护权。值得注意的是，GDPR赋予权利主体事后监控的消极性控制权利，不是绝对权。明确保障个人信息处理的基本原则是保障个人数据适用的灵活性，通过“对数据主体权利＋数据控制者义务”的双重保护模式，明确以公力救济为主。同时，建立独立的监管机构，如欧洲数据保护委员会，成员国数据保护委员会等。其最终目的是促进个人数据在欧盟境内的自由流通利用，并有安全保障的向境外流通。

高富平教授进一步将GDPR中的数据主体权分为三类。第一类：维护主体尊严的权利，包括知情权、访问权、更正权；第二类：消极控制数据使用的权利，包括清除权（被遗忘权）、限制处理权、 拒绝权与拒绝自动分析权；第三类：积极控制数据使用的权利，包括数据转移权（数据携带权）。

同时，高富平教授对GDPR中的责任体系进行详细解读，认为数据权救济分为民事责任和行政责任。其中，民事责任需满足违反法律规定、导致权利受到侵害、二者存在因果关系的构成要件，救济途径主要为停止侵害和损害赔偿；行政责任相对严厉，对侵害者有直接财产性的惩罚，如第一等10,000,000欧元或上一财政年度全球营业总额2％，20,000,000欧元或上一财政年度全球营业总额4%。

最后，高富平教授进行了总结：“个人信息来源于个人，但并不一定为个人所控制和掌握，个人数据往往是与个人相分离的，为他人所控制。在这种情形下，个人要实现对个人数据的控制就必须借助法律赋权。在欧洲，并没有建立同意权或将同意视为个人数据处理的一般原则，因而个人就很难通过事先决定来不让他人使用个人数据。而一旦个人数据被人使用，要实现对数据使用的控制就演变为数据主体与特定数据控制者（往往是无数数据控制者）之间的法律关系。这样个人权利再丰满强化，也会迷失方向，无力实现，因而个人数据保护沦为行政保护为主的体制；个人权利向数据使用（数据控制者）的延伸，必然成为数据上的负担，成为数据流通利用的羁绊。因此，行为规范＋法律救济是GDPR保护个人权利的基调，也是我们所需努力的方向。”

看点二

郑鸣捷:

大数据领域专利保护与挖掘

金盛协力知识产权代理公司总经理、前国家专利复审委审查员郑鸣捷律师以其丰富的专利审查、代理经验，从专利的角度对大数据产业进行解读。在全球范围内，大数据领域的专利申请一半来自美国，根据CAICT的报告可知，美国主要的申请人是IBM、微软、Oracle、EMC等传统IT企业。而中国的专利申请量仅次于美国，占国球的44%，从2008年的189项增长为2017年的5961项，呈现爆棚式的增长，其中以应用层和平台处理层类的专利数量增加的更为快速，主要来自国家电网、华为、浪潮、华三等公司。此外，大数据领域目前也吸引了阿里巴巴、腾讯等众多互联网、电商等巨头进行研发和技术圈地。

从数据上看，大数据的应用层的研发力度已远超大数据的基础设备的研发力度。说明大数据技术正在不断地落地，并会无时无刻、无处不在地影响和优化我们的生活。如大数据的可视化、大数据的安全问题、人工智能等。同时，基于大数据技术不断发展，专利数据的信息利用也将突飞猛进，如对于文本/语义分析、检索、采集的技术发展，数据挖掘算法、预测分析、数据质量管理技术，可视化的实时展示等等。

看点三

王磊：

数据的商业化利用及数据利用规制

新浪集团高级法律顾问、新浪互联网法律研究院秘书长王磊从公司法务的角度解读大数据的商业利用问题。王磊认为，应当重视发展数据的整合能力和数据控制能力，利用好“未来的新石油”——数据。数据的价值在于全新商业模式的形成，主要依照数据处理的各个环节形成不同的产品，针对数据收集、处理、分析、利用、存储，最后依据分析结果来进行决策，从而形成新的商业模式。大数据商业化利用的模式多种多样，但是对于商业化利用的原则在于满足商业过程中“全本”分析的可能，或提供“全本”数据分析的需求帮助，如数据交易、工具与数据服务、数据报告和解决方案以及跨界融合等等。

王磊重点解读了微博诉脉脉不正当竞争案，指出其在数据属性的认定等方面具有重要的示范意义。该案指出，在商业数据的利用过程中要遵守合法、正当、必要、安全保障原则、用户告知及授权等规则。

看点四

傅钢：

“大数据”的不正当竞争法保护实务探析

协力律师事务所高级合伙人傅钢律师从专业律师的视角，解读大数据的保护问题。

傅律师认为大数据应当值得保护，并从以下几点回应“不应当保护”派的观点。

首先，斥“数据信息属于公有领域”观点。傅钢律师详细讲解了“爬取”与“使用”的区别，认为从维护行业竞争秩序的角度，不应将允许爬取的数据信息视为公有领域信息，任由第三方任意使用。同时指出大数据内在的技术优势、应用空间与功能范围、经济效应和财富价值构成了数据可以作为新型独立法益的基础。不应因其不享有版权等特定权利即不予以保护。这方面的典型案例即新浪微博诉脉脉案，总结合法收集使用个人信息数据路径须经用户授权、平台授权、用户授权这三重授权。

其次，斥“数据构成必要设置”观点。必要设施原则以杠杆原理为其理论基础，是反垄断法中的一种理论，指一旦某一个设施被认定为“必要”之后，设施的拥有者就必须承担以合理条件开放使用该设施的义务。而大数据构成必要设施的适用情形需考虑直接竞争和间接竞争两种情形，且其适用要件更为复杂。这方面的典型案例较多，傅钢律师选取了hiQ  Labs 诉Linkedln案、Facebook诉Power Ventures案等为大家作了详细讲解。

最后，傅钢律师针对大数据信息如何保护的问题，指出著作权法保护路径不足以保护，可采用反不正当竞争法进行保护。接下来，他从大数据的反法保护基础、竞争关系的认定、市场替代的界定、行为不正当性的判定四个因素，主张大数据通过反不正当竞争法保护的正当性和可操作性。傅钢律师以大众点评诉爱帮网案、大众点评诉百度案、德国“咖啡替代鲜花”案、优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案等为例，表明大数据是应当受民事法律保护的财产权益，应对竞争关系作广泛认定，并对如何界定市场替代性、如何取证、如何客观分析行为的不正当性等话题展开论述，从而提醒企业在大数据时代下使用数据应注意的合理边界。

本次论坛融合了学术界、实务界的观点，从大数据专利挖掘、司法保护、公司实务等视角，对中国企业和大数据产业的发展提出建设性的建议。除嘉宾的精彩发言外，来自不同领域和产业的实务、学术界人员，皆对大数据问题提出不同的见解和问题。分享嘉宾对参会者也对现场提出的问题进行了详细解答，使大家加深了对议题的理解。本次活动取得圆满成功。SHIPA

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