论影视作品独创性认定与电子竞技直播画面的定性

文 / 郝其昌  华东政法大学

[摘 要]  电子竞技直播画面的定性应根据其独创性合理判断。影视作品是一种以视觉表达为核心的综合艺术，其独创性可以从整体与部分两方面进行认定：首先，影视作品整体上应有一定的思想表达；其次，影视作品的视觉表达应满足较高的独创性。囿于竞技类游戏的自身特点与电子竞技直播的诸多限制，电子竞技直播画面不能满足影视作品独创性的要求，只能构成录像制品。

[关键词]  影视作品  电子竞技直播画面  独创性认定

一

问题的提出

据统计，截至2018年6月，网络直播用户规模达到4.25亿，网民使用率达53%。从体育、游戏、真人秀、演唱会四个细分内容领域来看，游戏直播的用户使用率高达26.8%，与位列第一的体育直播相差不到一个百分点。[1]与去年相比，我国游戏直播产业的发展趋于稳定，已然成为互联网领域的一大支柱产业。

在游戏直播带来巨大经济利益的同时，盗播侵权乱象也时有发生。在游戏直播的过程中，被直播的只是游戏或其他画面而非游戏代码或文档，因此利用计算机软件作品解决问题的思路面临碰壁，游戏直播画面的定性问题亟待解决。需要注意，直播画面依据游戏类型的不同而多种多样，不应一概而论。鉴于电子竞技类网络游戏是当前游戏直播中最受欢迎的类型，[2]解决电子竞技直播画面的定性问题具有较大的现实意义。

我国《著作权法》将所有的连续画面一分为二，即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称影视作品）和“录像制品”，分别以狭义著作权和邻接权保护，两者的分野在于独创性的高低。问题焦点在于，电子竞技直播画面是否构成影视作品？如果构成影视作品，网络直播行为就可能受到权利人专有权利的控制。

显然，对电子竞技直播画面定性首先应明确影视作品的独创性标准。

二

影视作品的独创性认定需要考虑的因素

结合《著作权法》基本原理与影视作品自身特点，笔者认为影视作品的独创性可以从整体与部分两方面进行考虑：

（一）影视作品整体上应有一定的思想表达

作品应当是思想或感情的表达。[3]表达思想或感情是认定作品存在的前提，同时也是作品独创性判断的重要因素。这一点对于影视作品而言尤为重要。这是因为，电影是一个整体，它通过整体效果来使观众的感情融入其中。[4]各种视觉、听觉表达的最终目的即是为了服务作品的整体。因此，认定影视作品的独创性首先应判断影像是否从整体上表达了一定的思想感情。

现实中，大部分影视作品往往通过电影化叙事的方式来传递思想或感情，法院显然注意到了这一点，所以在审判中经常会考虑“故事情节”这一因素。例如在“徐某诉四川帝王洁具股份有限公司侵犯著作权纠纷”案中，原告应被告邀请制作了广告样片，但被告未经同意擅自根据样片制作完成广告宣传片，并进行了后续传播。原告遂将被告诉至法院。被告认为广告样片系原告从网上选取的广告片段组合、拼接而成，不具有独创性。但法院认为：“音乐视频演绎了主人公享受恋爱、婚姻、新生命成长等幸福生活，······最终烘托出帝王产品及帝王品牌‘畅享精彩生活’的广告主题。”[5]可见，涉案广告样片通过故事情节的架构表达了切合广告主题的思想感情，法院因此认定样片具有独创性。[6]

当然，也有部分影视作品并没有明显的故事情节，例如《大国崛起》等纪录片，但它们仍然表达了一个完整的主题思想。正如一部有关纪录片拍摄的专著所述：一部真实记录工人生产刮胡刀片过程的影像并不是纪录片（这是典型的录像制品——笔者注），然而一部展示反复进行精确生产给工人造成的影响的影片就可以被称为纪录片。[7]

显然，两者的不同之处就在于，后者传递了某种思想或见解，引发了观众的情感共鸣。一部纪录片绝非简单的镜头拼接，其中的每一个镜头都是为了烘托主题思想而存在的。

（二）影视作品的视觉表达应具备较高的独创性

影视作品是一种综合艺术，它包含了众多创造性劳动。这虽然加大了影视作品独创性认定的难度，但并不意味着毫无规律可循。影视作品的表达可以归为三类：其一，连续画面讲述的故事情节；其二，连续画面表现的视觉效果；其三，伴随连续画面的听觉效果。部分影视作品例如纪录片，本身并没有故事情节，因此第一类表达并不是必需的。配乐、音效等听觉效果同样不是电影的必需品。从法律条文上看，影视作品定义中“有伴音或者无伴音”的用语即可说明这一点。

三类表达中，唯独视觉表达是必不可少的。当然，引人入胜的故事情节和恰如其分的配乐能够极大提高影视作品的独创性，但它们的作用应该是“锦上添花”而不能“反客为主”。典型的反例就是那些由演唱会画面拼接而成的MTV。在这种情况下，音乐的作用显然远大于视觉部分，大部分法院都否定了这些MTV的影视作品属性。[8]因此，作为影视作品的核心，影视作品的视觉表达应具备较高的独创性。

根据典型影视作品的创作特点，视觉表达部分主要凝聚了导演、摄影以及剪辑三方面的创造性劳动，法院可以据此三个角度判断影视作品视觉表达的独创性。

导演工作的独创性体现在通过统筹编剧、摄影、剪辑等人员的创造性成果，使影视作品成为艺术上的统一整体。一名出色导演执导的电影往往能够体现其鲜明的个人特色。以笔者喜爱的导演张艺谋为例，他善于运用色彩营造强烈的视觉冲击。从最具代表性的《黄土地》中的黄，《红高粱》中的红，到《英雄》中的蓝白绿，都融合了张艺谋对中国色彩文化的熟悉与理解，[9]体现了高度的独创性。

而对电影摄影师来说，仅仅停留在客观记录和视觉真实表现已经远远不够，创造性地运用光线、色彩、运动、构图等视觉元素深入表达思想与感情才是重要的职责。正因为此，有人将电影摄影师贴切地比喻为“用光写作”的作家。[10]

最后，剪辑则需要对拍摄素材进行个性化的选择和判断，使镜头的组合服务于影视作品的主题、节奏，产生“1+1＞2”的效果。不同的剪辑会呈现出完全不同样貌的影片。以《美国往事》为例，当初制片方不顾导演莱昂内的意愿，把影片叙事结构变成直线叙事，还砍掉了近一半篇幅，导致影片一败涂地。后来《美国往事》能成为经典，恰恰是因为恢复了最初剪辑的版本。[11]

需要指出的是，在不同影视作品中，导演、摄影、剪辑三部分创造性劳动的比重可能有所不同，但这并不影响笔者观点。例如相较于电影，电视剧就很难带有导演鲜明的个人风格，但摄影和剪辑更为重要；再如少数“一镜到底”（One-Shot）的电影，剪辑的比重很少甚至没有，但是对导演和摄影师的要求更高。[12]无论如何，影视作品的视觉表达都应达到较高的独创性高度。

三

电子竞技直播画面不满足影视作品独创性的要求

经上文分析，影视作品的独创性可以从整体思想与视觉表达进行判断，这对进一步确定电子竞技直播画面的属性大有裨益。准确来讲，学界和司法实践领域区分了游戏本身预设的画面（也即“游戏整体画面”或“游戏本身”）与玩家操作游戏时呈现的画面，电子竞技直播属于后者。而对于前者电子竞技游戏本身的画面定性，下文也有论及。

电子竞技直播画面可以分为两类：第一类为游戏运行画面，也就是主播在玩游戏过程中同步直播的游戏运行画面；第二类是赛事直播画面，它不仅包含了游戏运行画面，并且加入了赛事解说直播间和比赛现场的摄像画面、赛事解说等内容。

（一）游戏运行画面

在电子竞技中，通常是双方选手在严格的游戏规则下争夺对方资源，保护己方资源，通过团队配合或个人技巧击杀对方或达成其他目标，最终获得比赛胜利。游戏运行画面就是程序自动地、无编辑地对某位选手操作视角的忠实呈现。认定其独创性首先应考察是否在整体上表达了一定的思想或感情。电子竞技与传统体育竞技项目的类似之处在于，它们主要表现的是技巧或力量，而非文学艺术领域的思想感情。诚然，体育竞技与游戏画面不能等同，游戏画面中包含众多可受《著作权法》保护的元素并且表现形式上与影视作品相似。但是在电子竞技游戏中，这些元素的结合其实是游戏设计者为竞技双方搭建的“竞技场”。[13]竞技场本身可能具有审美意义而构成作品，但是以固定视角展现选手竞技的连续画面只是对客观事实的忠实记录，并未表达任何思想或感情。因此不能构成独立于各元素以外的影视作品，只能构成录像制品。

有观点可能认为，这与当前的司法实践不符，目前已有多个法院将游戏画面认定为了“类电影作品”。孙磊法官就提出，一款网络游戏本身构成类电作品，而将它作为电子竞技比赛的项目，选手操纵该款网络游戏的画面却不构成作品，这在逻辑上难以自洽。[14]这种理解是偏颇的，法院并未“一刀切”式地认为所有游戏整体动态画面均构成影视作品。对于一款网络游戏而言，我们仍然需要根据个案合理判断网络游戏的独创性，以决定是否最终构成影视作品。[15]

在“上海壮游信息科技有限公司与广州硕星信息科技有限公司侵害著作权、商标权纠纷、不正当竞争纠纷”案中，涉案游戏《奇迹MU》是一款角色扮演游戏,具有一定的故事情节。游戏剧情随着玩家的操作而不断展开。[16]同样，在“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷”案中，法院对涉案游戏《梦幻西游2》整体思想表达的论述更加详实：“就其整体而言，这些画面以文学作品《西游记》中的情节梗概和角色为引，展示天地问芸芸众生‘人’、‘仙’、‘魔’三大种族之间发生的‘门派学艺’、‘斩妖除魔’等情节和角色、场景，具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者独特的思想个性。”[17]

需要厘清的是，以上两案涉及的网络游戏在类型上看都属于“角色扮演类游戏”，这与电子竞技所涉及的游戏类型完全不同（以“即时策略类”为主）：前者的核心在于叙事而非竞技，所以整体上可能具备一定的思想表达，这与电子竞技游戏完全不同。在游戏产业较为发达的日本，东京地方法院在“PAC-MAN游戏案”中就明确将“必须以某种形式表现思想或感情之创作”作为认定电子游戏整体画面构成电影作品的条件之一。[18]国内也有学者指出，只有那些具备人物、背景、故事情节等表现形式的网络游戏，才可作为电影作品来对待。[19]据此可得，竞技类游戏本身的整体画面就难以构成影视作品。既然如此，玩家操纵游戏的运行画面不构成影视作品也就不奇怪了。故笔者观点与法院判决并不矛盾，只是针对的具体情况（游戏类型）有所不同而已。另外，在现实中，各大电子竞技赛事也从未将可被认定为影视作品的“角色扮演类游戏”作为电子竞技项目，在2018年雅加达亚运会上，电子竞技第一次作为表演项目亮相亚运会，而游戏项目无一例外的都是竞技性的“即时策略类”游戏。[20]因此孙磊法官认为的逻辑冲突在现实中是不存在的。

既然电子竞技游戏运行画面不满足第一步整体思想表达的要求，就没有必要继续对视觉表达的独创性分析了。当然，游戏画面中背景地图、人物造型、音乐等各类元素，在满足独创性的条件下，可以分别构成美术、音乐等作品受到保护。

（二）赛事直播画面

对于此类电子竞技直播画面，在“上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷”案中，审理法院并未排除其构成作品的可能性。[21]近期有学者认为，这种直播画面具有独创性，其独创性表现为两个方面：一是对于游戏画面并非原封不动地照搬，而是根据解说词的内容、现场互动环节的安排等对游戏画面有选择地截取并进行有独创性的编排；二是在游戏画面之外添加的内容都是组织者独具匠心的设计，这些精彩的解说词、现场演员的串场表演、字幕和音乐所形成的整体画面一般也具有独创性。[22]笔者并不赞同这种观点。虽然赛事直播揉合了游戏画面、解说、现场摄影等内容，可能从整体上表达了一定的思想感情，但由于视觉表达部分的独创性较低，无法构成影视作品。

判断电子竞技赛事直播中视觉表达的独创性仍可从导演、摄影、剪辑三个角度展开。电子竞技赛事直播中，导播相当于传统的导演，他主要负责直播中画面的切换，受制于电子竞技本身的特性，这种劳动的创造性空间是极低的。

首先，电子竞技具有时间短、连贯性强（除了突发的技术故障之外，并没有中场休息）的特点，每场比赛一般只有短短40分钟左右的时间。这意味着每一秒的游戏画面都弥足珍贵，赛事直播需要完整地呈现所有游戏画面，不能进行个性化的编排。

其次，虽然旁观者视角的游戏画面并非将视角锁定在某一位选手的人物身上，而是在不同选手的人物之间进行切换，但是这种切换也是有迹可循：第一，电子竞技的选手数量很少，可供选择的视角非常有限；第二，为了满足观众的预期，在具体选择上还要求优先选择发生战斗冲突的画面或者核心选手的人物画面。因此，所谓“游戏画面不是原封不动地照搬，而是根据解说内容等经过独创性的编排”的观点显然与现实情况不符。摄影师的独创性贡献更加微乎其微。由于游戏画面在赛事直播画面中占据绝对的核心地位，比赛现场以及其他特写镜头仅仅起到烘托、点缀的作用，这就大大压缩了现场摄影师发挥创造性的空间。根据笔者观看电子竞技赛事直播的经验，画面中极少出现现场摄影师富有个性化的抓拍等镜头。同时，实时直播的形式也排除了后期剪辑的可能。因此，电子竞技赛事直播画面中视觉表达的独创性是很低的，无法达到影视作品独创性的要求。

在视觉表达独创性不足的情况下，盲目考虑比赛解说、现场音乐等附加内容无疑是舍本逐末。解说词与音乐在满足独创性的条件下，完全可作为文字作品或音乐作品单独受到保护。试图用影视作品从整体上保护直播画面将人为地降低影视作品的独创性标准，或将引发更多的问题。

综上，两类电子竞技直播画面都未达到影视作品的独创性标准，将其认定为录像制品较为合理。就目前来看，在出现赛事被盗播的情况下，运用不正当竞争法予以规制是正确的选择。

注释

[1]参见中国互联网络信息中心：《第42次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.net.cn/gywm/xwzx/rdxw/20172017_7047/201808/P020180820603445431468.pdf，（访问时间：2018年10月6日）。

[2]参见腾讯体育：“Twitch游戏直播时长排名：LOL独占鳌头 吃鸡排第二”，http://sports.qq.com/a/20180111/026229.htm（访问时间：2018年10月2日）。报道中排名前两位的游戏分别是《英雄联盟》和《绝地求生》，均为竞技类网游。

[3]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社第4版，第55页；李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第28页。

[4] [美] 埃里克·舍曼：《导演电影——电影导演的艺术》，丁昕等译，广西师范大学出版社2005年版，第335页。

[5]四川省成都市中级人民法院（2014）成知民初字第369号民事判决。

[6]虽然该案的审理法院最终因广告样片不满足“摄制”的要求，没有明确将其认定为影视作品，但审理法院认定独创性的方法是值得赞同的。——笔者注。

[7] [美] 迈克尔·拉毕格：《纪录片创作完全手册》，何苏六等译，中国传媒大学出版社2005年版，第4页。

[8]例如北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24010号、广州知识产权法院（2017）粤73民终351号等民事判决。

[9]江腊生主编：《影视艺术欣赏》，北京大学出版社2013年版，第134页。

[10]李晓峰编著：《影视创作方法通论——影像的采集与编辑》，北京大学出版社2008年版，第78页。

[11]参见人民网：“走进电影剪辑师：他们用‘剪刀’释放电影的灵魂”，http://media.people.com.cn/n/2015/0507/c40606-26960869.html，（访问时间：2018年9月7日）。

[12]顾名思义，“一镜到底”是指打破蒙太奇规则，几乎没有剪辑，一个镜头从头至尾完成拍摄。例如亚历山大·索库洛夫执导的《俄罗斯方舟》、三谷幸喜执导的《大空港2013》等。参见电影工业网，https://107cine.com/stream/86716/，（访问时间：2018年10月11日）。

[13]外媒数据显示，截至2018年4月，MOBA类游戏是电子竞技直播中最受欢迎的类型。而MOBA的全称就是“MultiplayerOnline Battle Arena”，即多人在线战斗竞技场游戏。See gamesindustry.biz, Research reveals most popular e-sports onTwitch, at https://www.gamesindustry.biz/articles/2018-04-04-research-reveals-most-popular-esports-on-twitch, last visit: 7th Oct, 2018.

[14]参见孙磊：《电子游戏竞技网络直播中的IP保护》，载《电子知识产权》2016年第11期。

[15]参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4期。

[16]参见（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决。

[17]（2015）粤知法著民初字第16号民事判决。

[18]参见东京地方法院昭和59年9月28日第534号判决。转引自台湾经济部智慧财产局:《日本著作权法令暨判决之研究》，第307-308页。

[19]参见祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1期。

[20]游戏项目具体包括：《英雄联盟》、《AOV（王者荣耀国际版）》、《皇室战争》、《实况足球2018》、《炉石传说》以及《星际争霸2：虚空之遗》。资料来源于央视网：http://yayun.cctv.com/2018/events/electronicsports/index.shtml，（访问时间：2018年10月6日）。

[21]参见（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决。

[22]焦和平：《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》，载《当代法学》2018年第5期。

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