蔡徐坤 VS B站 | 违法玩梗最为致命！

——《民法典人格权编（草案）》二次审议通过，鬼畜视频或将违法？

文 / 金典 陈嘉莹

01

叮咚！您的 “律师函警告” 请查收！

01

事件起源

近日， #蔡徐坤给B站发律师函#登上微博热搜，引发吃瓜群众纷纷讨论。

4月12日，@蔡徐坤工作室 转发微博显示，已向B站发出律师告知函。根据此函表述，哔哩哔哩网站（以下简称B站）上存在大量严重侵犯委托人权利的內容，且点击量高、传播范围广，影响十分恶劣，要求B站接到此函后，立即删除上述侵权内容并断开侵权内容的链接。律师告知函表示，委托人已授权律师搜集相关证据，目前已完成相关取证工作，将采取包括但不限于民事、刑事诉讼等一切方式，追究侵权者的法律责任。

凭借《偶像练习生》C位出道的蔡徐坤一度成为现象级的“流量”。他为何要向B站发律师函？事件导火索可以追寻到NBA官方发布的新春贺岁视频。

作为首位NBA新春贺岁形象大使，蔡徐坤受邀与三位知名球员一起拍摄了三支贺岁宣传片。也许在众多篮球爱好者、NBA球迷、虎扑重度用户的心中，更向往的是阳刚、充满力量的形象，NBA选择这样一个流量小鲜肉担任形象大使，简直让人难以置信。而相关微博下的粉丝控评，更是让他们难以理解，甚至发出“这是邪教吗”的感慨。

大众对饭圈文化一直以来的抵触、厌恶情绪，在蔡徐坤这一事件中得到爆发。瞬间，虎扑直男与流量小生粉丝群体之间一直井水不犯河水的平衡被打破，开战信号已经发出。

自此，嘲讽蔡徐坤的言论和恶搞视频层出不穷。只要在B站搜索“蔡徐坤”，“鬼畜”世界大门就此打开。大部分鬼畜视频，取材于蔡徐坤在《偶像练习生》的这一段以“打篮球+舞蹈”为主的自我介绍。

在众多鬼畜视频中，某UP主手绘700帧还原蔡徐坤打篮球的视频，最高播放量已经达到950多万次。

蔡徐坤为什么会加入B站全明星“鬼畜”套餐？在鬼畜视频里的某段评论可能清楚地说明了原因。

“当他们黑鹿晗演技的时候，我没有跟风，因为我不会演戏；当他们黑吴亦凡说唱的时候，我保持沉默，因为我不会说唱；当他们黑蔡徐坤打篮球的时候，我要站起来了，因为我真的会打篮球。”

在《偶像练习生》衍生综艺《偶像有新番》的化妆间快问快答环节中，节目组曾问蔡徐坤：

即使蔡徐坤真的在美国校队待过，但他在综艺节目中的运球表现却远低于大家对于“NBA新春贺岁形象大使”应有的篮球水平的期望。由此可见，真正引起部分网友反感的是“蔡徐坤打篮球水平很差，却以此为人设的包装”。

但在蔡徐坤的粉丝看来，B站鬼畜视频已经不仅仅是在调侃自家爱豆，而是对他们偶像赤裸裸的网络暴力，尤其是许多视频涉及了血腥暴力、人格侮辱等内容，甚至得到了B站的首页推荐。

反击

律师函发出当晚，B站在官方微博对此强势回应，其中第一句“律师函经热心网友转发后已收悉”十分值得玩味。

言下之意是，B站其实根本没有收到所谓的律师函？？

不仅如此，B站还贴心地推荐了一篇人民网有关“公众人物”名誉权与舆论监督的评论文章。该文以2002年原中国足球队队员范志毅因上海《东方体育日报》登载其涉嫌赌球的报道，状告文汇新民联合报业集团侵犯名誉权一案为引，对公众人物名誉权问题进行了分析评述。

范志毅案是我国首个提出“公众人物”概念的案例，该案一审判决对范志毅的诉讼请求不予支持。

判决中明确地把公众人物的名誉权和一般公民的名誉权问题区分开来，认为新闻媒体在报道与公众人物有关的公共事件时，该公众人物为了社会公众的利益应该牺牲一定的个人隐私，忍受可能发生的轻微名誉损害。

人民网评论文章中也表示：公众人物的一言一行均会引发社会关注，牵动社会舆论，产生巨大的社会影响。公众人物在拥有更多社会资源的同时，理应接受更加严厉的社会监督。

B站引用该案的潜台词显然是——

欲戴王冠，必承其重。

你蔡徐坤因巨大流量赚得盆满钵满、接受公众鲜花掌声的同时，也必须禁得起公众的质疑和监督。B站上被做成鬼畜视频的明星那么多，怎么就你戏多？

值得注意的是，经求证，截止本文发稿日，B站方面仍表示并未收到律师函。

疑问

那么问题来了，蔡徐坤方面仅仅通过微博公布律师函，也未附上相关侵权链接。

是否构成法律上网络服务提供者“通知-删除”义务中的有效通知呢？

《侵权责任法》第三十六条：

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

《最高院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第五条：

依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：

（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；

（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；

（三）通知人要求删除相关信息的理由。

被侵权人发送的通知未满足上述条件，网络服务提供者主张免除责任的，人民法院应予支持。

那么B站是否有公示的接收通知方式呢？

答案是肯定的。

来源：B站首页底部“侵权申诉”链接及申诉细则

根据上述法条和现在知晓的情况可以看出，蔡徐坤工作室方面并未通过书面形式或B站公示的方式向其发出通知，且微博公布的律师函最后虽然有短短一行“附：侵权链接”，但也并未公布含有该侵权链接的附件，不满足有效通知的构成要件，B站暂时无需承担删除相关视频的义务。

然而另一方面，该律师函一经发出就引起巨大舆论反响，B站亦在声明中明确表示经网友转发已收悉。

事件因该律师函的发出得到进一步的发酵，B站上的鬼畜调侃不仅没有消停，反而如雨后春笋般愈演愈烈，引发了更大范围的全民恶搞风潮。若日后蔡徐坤工作室真的起诉，可以依据该情节证明B站明知或应知网络用户侵权行为的主观恶意。

可能正是因为如此，很多网友发现，B站还是不动声色地下线了一批以蔡徐坤为主题的鬼畜视频。

02

当鬼畜视频遇见《民法典人格权编（草案）》

娱乐与违法的界限在哪里？

02

蔡徐坤方主要认为B站上的鬼畜视频严重侵犯了其名誉权、肖像权。律师函发布不久之后，4月20日，全国人大常委会对《民法典人格权编（草案）》完成了第二次审议。

相比现存法律的一笔带过，人格权独立成编将对各项权利作出十分细化的规定，预计于2020年3月提请全国人大审议通过。

那么即将面世的民法典人格权编会对蔡徐坤事件产生什么样的影响和指引呢？

01.

>>>

鬼畜视频究竟是否

侵害名誉权？

<<<

让我们先来看看侵害名誉权的构成要件。

最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条

是否构成侵害名誉权的责任，应当根据：

（1）害人确有名誉被损害的事实

（2）行为人行为违法

（3）违法行为与损害后果之间有因果关系

（4）行为人主观上有过错来认定。

其中毋庸置疑的是，本事件中蔡徐坤确实因为一系列鬼畜视频，社会评价大大降低，确有名誉被损害的事实。

除蔡徐坤粉丝以外的大部分知情网友在此次事件中均选择站队B站，纷纷加入嘲讽的行列。

再加之其他明星乐于接受被鬼畜的态度与之“玻璃心”的形象形成鲜明对比，因此衍生了一系列新晋流行语——“你打篮球像蔡徐坤”、“鸡你太美”、“律师函警告”等等。

然而这些鬼畜视频是否全都涉及侮辱、诽谤而违法，制作视频的up主们是否主观上都有恶意却值得商榷。

其实，大部分视频呈现的仅仅是普通程度的娱乐、调侃效果，在吃瓜群众看来，更多是闲暇时光中的快乐源泉。

当然也确实有一部分视频过了线，

有的涉及血腥暴力

有的甚至将蔡徐坤的头P进了台湾爆红的性教育片

经笔者考证，这些视频目前已经被B站官方下架。但它们曾经的存在说明B站确实存在视频审核不严的情形。

若还有类似性质的漏网之鱼，制作视频的up主和B站将切实面临被诉侵害名誉权的风险。

一旦蔡徐坤方面发起诉讼，公众人物名誉权保护的界限将会成为最大的争议焦点。

公众人物的名誉权应当限缩吗？

“公众人物”并非是源于我国的法律概念，其在1964年美国联邦最高法院审理沙利文诉《纽约时报》案中首见雏形。

判决书中认为：提倡对公共官员进行大胆的批评辩论有利于社会，而在批评中，不可避免地会有一些不准确的说法。如果抓住这些错误说法加以惩罚，就会窒息这种重要的讨论。

1971 年“罗森布鲁姆诉大都会新闻有限公司案”的判决中，美国最高法院又将这一原则扩大到批评公共官员以外的公众人物。后又将公众人物概念详细划分为三类：

一

在政府机关担任重要公职的人员

官员的一举一动都关系到社会公共利益和公众的知情权，因此必须对其隐私权、名誉权加以必要的限制，鼓励舆论监督；

二

自愿的公众人物

指演员、歌手、体育明星等人群，这些人的一举一动都涉及到公众的兴趣和娱乐需求。他们自愿成为公众人物接受追捧，从而获得了更多的社会资源，相应的其一言一行也会给社会尤其是青少年带来不可磨灭的影响，人们对其品行具有较高的期待，因此同样需要对其人格权加以相应的限制；

三

非自愿的公众人物

指仅因某些事件的发生而偶然卷入其中成为“暂时性”的公众人物，若对其也加以人格权限制显然并不合理，这里不再做详细讨论。

---

民法典人格权编将为此提供法律依据

正如B站微博声明中引用的范志毅案所表达的内涵，公众人物理应对社会舆论承担一定的容忍义务，这一点《民法典人格权编（草案）》已经为此提供了具体的法条依据。

第781条明确列举了解决人格权纠纷需要参考的多种具体因素，尤其指出需要考虑受害人的职业，这将有利于解决公众人物人格权保护与限制的界限问题。

第七百八十一条  

认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权以外的人格权的民事责任，可以考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

草案名誉权一章中，为了进一步实现名誉权与新闻报道、舆论监督的利益平衡，还规定：

第八百零五条

行为人实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是捏造事实、歪曲事实、对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务或者包含过度贬损他人名誉内容的除外。

草案第806条对行为人是否尽到合理审查义务可以考虑的因素亦进行了详细规定，包括：

（1）内容来源的可信度；

（2）对明显可能引发争议的内容是否进行必要的调查；

（3）内容的时效性；

（4）内容与公序良俗的关联性；

（5）受害人名誉受贬损的可能性；

（6）审查能力和审查成本。

考虑到公众人物的一举一动对社会公序良俗的影响之大，不难预见在民法典人格权编生效后，新闻工作者和自媒体将大大松一口气，从屡遭公众人物名誉权官司败诉的尴尬中解脱。

然而本事件的性质又与范志毅案有着些许不同，网友们自发地制作鬼畜视频进行娱乐调侃，很难被视为新闻媒体实施舆论监督的情形。

而东方体育日报对范志毅赌球事件还进行了一系列后续报道，并最终以《真相大白：范志毅没有涉嫌赌球》的报道结束，很难看出其具有主观恶意，B站对此案的引用其实并不能说明问题。

不属新闻舆论监督，那言论自由呢？

笔者认为，此次全民群嘲行为，更多涉及的是普罗大众对公众人物进行评价的言论自由问题。

那么在言论自由与公众人物名誉权的冲突之中，应该进行怎样的价值取舍呢？

网络言论自由在“过度娱乐化”的风气纠正中发挥着越来越重要的积极作用。网民们自发的微博反贪、微博维权，对现如今流量明星毫无实力却抢占市场、“劣币驱逐良币”的文化艺术环境的批评调侃，切实地改善了一部分社会不良现象，实现了民众自发的舆论监督。

参考草案第781条、第805条，我们应当允许他人对公众人物的名誉进行适当的合理使用，在行为人满足“善意”且“合理适当评论”的情况下，倾向于保护言论自由，B站上大部分只是进行“玩梗”娱乐的蔡徐坤鬼畜视频均在此列。

而那些涉嫌血腥暴力、淫秽色情的视频，显然制作者主观上存在恶意，涉嫌构成侮辱、恶意贬损蔡徐坤的人格尊严，此种情况则不得援引公众人物名誉权的限缩予以抗辩。

02.

>>>

鬼畜视频究竟

是否侵害肖像权？

<<<

在蔡徐坤事件中，鬼畜视频涉及的肖像权问题同样受到了大众的关注。

《民法通则》第一百条：

公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

那么，在B站上传鬼畜视频的UP主们都是用爱发电，并不以营利为目的吗？在笔者看来，这一点也是值得商榷的。

2018年1月25日，B站推出了“创作激励计划”，粉丝量超过1000或者累计播放量达到10万的视频创作者即可加入。

加入计划后，单个原创自制稿件达到1000播放量时，即可开始获得激励收益。

具体激励收益算法由稿件本身内容价值，包括内容流行度、用户喜好度和内容垂直度等多维度指数综合计算得出。9月，B站再次推出“创作激励计划规则升级说明”，明确其激励计划纳入点赞量作为收益首要衡量指标，以强化用户喜爱度（播放质量与反馈）对收益的正面影响。

笔者联系了一位参与该计划的UP主，据采访，他创作的某个视频已经达到近30万点击量，该一视频使他获得约700元的收入。

目前，与蔡徐坤相关的鬼畜视频中，不少播放量已过百万，目前最热门的视频也已有950多万点击量，可以想象，这些上百万播放量的视频所带来的收入非常可观。

当蔡徐坤作为“流量”的一个靶子，成为B站热门鬼畜素材后，难免有一些UP主们发现，只要“跟风黑”、制作相关内容视频，就能吸引更多观众“点赞、投币、收藏三连”，增加视频获得的点击量与投币量，进一步提高自己所获得的收益。

毕竟对比诸葛亮舌战群儒、“战略忽悠局”局长张召忠等经典鬼畜内容，再回过头看蔡徐坤“提头来见”、被各种暴打的视频，我们能够发现，早已有一些极端者为了博取关注，跨越了“善意玩笑”的界限，可能构成侵犯肖像权中——“以营利为目的”这一构成要件。

AI换脸与肖像权

另一方面，在B站上，与蔡徐坤相关的“换脸”视频受到了很多网友的喜爱。有自媒体评论，蔡徐坤因此成为了“第一代AI换脸鬼畜巨星”。

B站上的换脸视频主要分为两种，一是六小龄童、杨幂、吴亦凡、李幼斌等众多明星的AI换脸版本。

二是截取其他明星的脸部头像，以贴图的方式更换原本蔡徐坤的面部图像。简单贴图也许并不会造成观众的混淆，但是AI换脸却并非如此。在技术娴熟的UP主手里，蔡徐坤可以变成任何人。

那么AI换脸是否侵犯肖像权呢？

首先放出结论：B站UP主制作上传的AI换脸视频不仅侵犯了“被换脸者”蔡徐坤的肖像权，还侵犯了六小龄童、吴亦凡等人的肖像权。

在此之前，就已经有网友用AI技术将《射雕英雄传》里朱茵扮演的黄蓉换成了杨幂的脸。一部分网友高呼“很好玩”“没有违和感”，但与此同时更多网友则对此保持警惕，认为利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，不仅侵犯原影视作品的著作权、侵害自然人的人格权益，还可能造成恶劣的社会影响，万一被不法分子利用，将危害社会公共利益甚至国家安全。

《民法典人格权编（草案）》对深度伪造技术带来的“AI换脸”这一问题作出了回应与规范。其中拟增加规定：任何组织或者个人不得以利用信息技术伪造的方式侵害他人的肖像权。

第七百九十九条  

任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

草案第798条还明确，本法所称肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。

同时规定，其他人格权的许可使用和自然人声音的保护，参照适用草案对于肖像权的有关规定。（草案第803条）

肖像权的扩张保护，使得学理传统上的肖像权内涵从“以面部为中心”转化到“可被识别性”。肖像权的保护对象不再是以面部特征为中心的外部形象，它扩张为能够为相关公众所知悉、对外展现个人形象的某人特有肢体动作与背影。

笔者不禁联想到之前轰轰烈烈的“乔丹”商标案。作为我国福建晋江的一个本土品牌，“乔丹”图形商标是一个打篮球的运动员的背影。而该背影图形，与《美国职篮画刊（中文国际版）》第26期（1998.1.15-2.15）刊登的篮球明星乔丹比赛时照片中的身体轮廓基本一致。

法院在“乔丹”商标争议行政纠纷系列案件判决书中，曾对争议商标的注册是否损害了迈克尔·杰弗里·乔丹对“乔丹”享有的在先姓名权进行了论述。可以预见，如果本案发生于草案通过后，也许涉案双方同样对于“是否侵犯肖像权”存在争议。

“以盈利为目的”要件消失？

除此之外，我们也不难发现，在草案中“以营利为目的”已经不再成为侵犯公民肖像权的要件之一。

若今后当该条款被保留、《民法典》正式施行后，除了法律另有规定的情况，未经被换脸者的同意，而使用PS、DeepFakes等各种方式进行换脸，即使不以营利为目的，也同样涉嫌违法。

笔者认为，草案不再提及“以营利为目的”，不管是网上冲浪爱好者，还是“用爱发电”的视频制作爱好者，网友们“玩梗”的积极性势必会大大降低，也许就从“不敢配图”变成了“不敢玩梗”。

合法维护肖像权、警惕过度娱乐化固然正确，但是否因此就需要严格限制大众的“娱乐精神”，如何在“合法娱乐”与“合法玩梗”中厘清界限、寻求平衡，这一点值得深思。

事实上，并非所有明星都不愿意自己的肖像被使用。对于一些流量明星而言，他们也可能因此失去了一大部分流量入口，社会认知度无法在短时间内大幅度提升，用粉圈术语来说，就是失去了“出圈”的机会。

原本某个明星或某个事件能够拥有走红的机会，不再局限自己固定的粉丝圈，被圈子以外的路人们知晓，但今后可能由于上述问题而错失被大众熟悉的机会。例如曾经风靡一时的黄子韬的“狗带”、吴亦凡的“freestyle”等，都一度成为B站鬼畜视频制作爱好者们的热门素材，在一定程度上为该明星带来了更多的关注度。

互联网发展下，新的传播技术与媒介的出现，使权利界定标准与法律规制面临新的挑战。正因如此，这次《民法典人格权编（草案）》对技术发展趋势与背后的法律隐患作出了及时回应，致力于厘清使用界限，维护自然人合法权益，在人格权立法问题的发展上进行了重要创新。

通过蔡徐坤鬼畜视频引发的一系列风波，笔者也想要提醒大家：

网民们有自由表达的权利，但切忌随意跟风从众，更不能在违法的边缘疯狂试探。

玩梗应适度，娱乐需谨慎。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

近期活动 1

想看更多经典案例？
聆听更多精彩点评？
游闽键律师带你畅游知产世界，

5.16正式开启！
扫描图片右下方二维码，

早鸟限时免费预定！

近期活动 2

“听书”火热上线，详情请戳！👇

近期活动 3

你有一本电子游戏宝典待查收，详情请戳！👇

 近期热文 

SHIPA