《上海市数据条例》全文发布！详解上海数据交易“10+”模式｜附全文
2021年11月25日，上海市第十五届人大常委会第三十七次会议表决通过了《上海市数据条例》（以下简称“《数据条例》”），自2022年1月1日起正式施行。11月29日，上海人大发布《数据条例》全文，共十章九十一条，分为总则、数据权益保障、公共数据、数据要素市场、数据资源开发和应用、浦东新区数据改革、长三角区域数据合作、数据安全、法律责任和附则。
其中，《数据条例》涉及数据交易的规定亮点颇多，值得关注。本文梳理出上海数据交易“10+”模式，结合《数据条例》的内容及国内外数据交易的现状作简要解读，供读者参考。
01
明确数据交易民事主体享有“数据财产权”
《数据条例》第15条规定，自然人、法人和非法人组织可以依法开展数据交易活动。法律、行政法规另有规定的除外。
此规定看似平常无奇，实际上最能反映《数据条例》的精髓，对于数据权属这一核心问题并非避而不谈，而是采取“只做不说”“先做后说”务实的态度。明确自然人、法人和非法人组织可以通过合法、正当的方式收集数据，并对其合法取得的数据，可以依法使用、加工。在数据交易活动的动态发展中，明确保护民事主体合法获取的数据利益，让交易主体自行探索，待交易市场培育成熟法律再予以固定，厘清权利边界。需要提请数据交易主体注意的是，明确民事主体享有的数据交易权益前提是合法数据，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等全流程都应当是合法的。
02
确立数据交易价格“自定+评估”原则
数据交易与一般商品的交易实质上没有差别，但是数据交易的根源在于数据本身有价值，这种价值的衡量尺度具有高度的不确定性。在数据交易的初始阶段，为了防止数据交易为买卖双方带来过大的交易风险，《条例》提出由行业协会等制定数据交易价格评估导则，这里的评估价格是否具有强制性？本文认为，数据交易是民事行为，数据交易和一般的买卖合同没有本质区分，理当遵循意思自治原则。数据交易的主体可以选择自由作价，至于《条例》规定的“市场主体可以依法自主定价”，这里的依法主要是修饰作用，并无对交易主体限制的作用。数据交易活动的市场主体按照“自定+评估”的原则确立双方协议价格即可。《数据条例》第57条规定，从事数据交易活动的市场主体可以依法自主定价。市相关主管部门应当组织相关行业协会等制订数据交易价格评估导则，构建交易价格评估指标。
03
建立公共数据授权运营机制
《数据条例》第44条规定，本市建立公共数据授权运营机制，提高公共数据社会化开发利用水平。市政府办公厅应当组织制定公共数据授权运营管理办法，明确授权主体，授权条件、程序、数据范围，运营平台的服务和使用机制，运营行为规范，以及运营评价和退出情形等内容。市大数据中心应当根据公共数据授权运营管理办法对被授权运营主体实施日常监督管理。
《数据条例》第45条规定，市政府办公厅应当会同市网信等相关部门和数据专家委员会，对被授权运营主体规划的应用场景进行合规性和安全风险等评估。
授权运营的数据涉及个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息的，处理该数据应当符合相关法律、法规的规定。
《条例》创设公共数据授权运营机制是盘活上海市公共数据的一招亮棋。数据分为公共数据与非公共数据是基本共识，如果一类数据被归类为公共数据，就必须在政府部门之间共享，并尽可能向社会开放，从而有助于推动经济的发展。现阶段而言，公共数据在数据要素市场的总量、种类应该是最丰富的，但是源于公共数据具有公共属性，必须遵循分级分类开放的原则，涉及公共数据的交易存在权属、营利、责任等诸多困境，探索在一定期限和范围内以市场化方式运营公共数据是必然利大于弊的。没有公共数据的交易市场是封闭的，也不能够满足企业运用数据提升生产效率的需求。《条例》施行后，按照特许原则，政府向少数技术能力及合规水平符合要求的企业开放公共数据，签订行政合同，由其根据市场需求进行加工，从而形成质效更高的数据开放。在此过程中，政府收取一定的服务费用，提供加工服务的企业向市场收取一定的商业费用，在法律上并不存在障碍。但是，需要强调的是，公共数据本身的分类分级管理、合法合规开放依然是公共数据开展交易的前提。《数据条例》第46条规定，通过公共数据授权运营形成的数据产品和服务，可以依托公共数据运营平台进行交易撮合、合同签订、业务结算等；通过其他途径签订合同的，应当在公共数据运营平台备案。
04
禁止“非法”数据交易
本条采用“负面清单”的方式规定了可以数据交易的对象，以鼓励交易为原则，以禁止交易为例外。例外包括交易不得侵犯个人隐私，含有个人信息的应当获得授权，需要特别授权、单独明示同意的应当取得同意。通俗理解，以不侵害隐私权、不违反《个人信息保护法》为最低标准。对于公共数据，其本身的开放受到行政机关及事业单位数据合规的约束，获得公共数据的途径应当是合法的，否则即使获得了公共数据也不得交易。《数据条例》第55条规定，本市鼓励数据交易活动，有下列情形之一的，不得交易：（一）危害国家安全、公共利益，侵害个人隐私的；（二）未经合法权利人授权同意的；（三）法律、法规规定禁止交易的其他情形。
05
强调重要数据和国家核心数据交易“过滤机制”
数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录，每一笔数据交易的记录都会留有痕迹，这是数据交易的监管前提，但是监管应当采取分类分级的通用标准，对于一般数据可以在规范透明、可追溯、交易承诺等机制下高效、便捷进行。对于重要数据和国家核心数据，涉及国家、行业数据安全，必须由数据交易服务机构予以过滤。何谓重要数据和国家核心数据？依据《信息安全技术 重要数据识别指南》的规定，重要数据是指以电子方式存在的，一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，可能危害国家安全、公共利益的数据。（注意：重要数据不包括国家秘密和个人信息，但基于海量个人信息形成的统计数据、衍生数据有可能属于重要数据。）何谓国家核心数据？国家核心数据是由我国《数据安全法》首设的法律概念，是指关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据。《数据条例》第54条规定，数据交易服务机构应当建立规范透明、安全可控、可追溯的数据交易服务环境，制定交易服务流程、内部管理制度，并采取有效措施保护数据安全，保护个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息。
06
浦东设立数据交易所
可见，数据交易所的功能定位于中间平台，“数据交易所搭台，数据交易主体唱戏”是上海数据交易的主要模式，值得注意的是，浦东新区政府部门和国有企业必须在交易所进行数据采购和流通交易，这种政策性安排为浦东从事数据交易的企业预留了一块“创业自留地”。同日，上海数据交易所揭牌成立仪式暨2021上海全球数商大会在沪举行。同时，首批数据产品挂牌，首单数据交易达成，当日完成挂牌的数据产品20个。上海数据交易所的设立也是贯彻落实（《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放 打造社会主义现代化建设引领区的意见》）的生动实践，有望成为引领全国数据要素市场发展的“上海模式”。《数据条例》第67条规定，本市按照国家要求，在浦东新区设立数据交易所并运营。数据交易所应当按照相关法律、行政法规和有关主管部门的规定，为数据交易提供场所与设施，组织和监管数据交易。数据交易所应当制订数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。浦东新区鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易。
07
建设临港新片区“离岸数据中心”
目前，数据的跨境监管难度较大，采取数据跨境流动正面目录是符合现状的。对于有跨境数据流通需求的企业应当注意行政许可、行政备案等监管程序。对于离岸数据中心的建设不仅仅涉及国内政策法规，还需要考虑国外，尤其是数据流入国家的监管规定。虽然目前还没有关于数据跨境流动交易的国际公约，上海市将按照国家相关要求，采取措施，支持浦东新区培育国际化数据产业，引进相关企业和项目，支持在浦东新区建设行业性数据枢纽，打造基础设施和平台，促进重大产业链供应链数据互联互通。《条例》的制度设计具有探索性、前瞻性。《数据条例》第69条规定，本市依照国家相关法律、法规的规定，在临港新片区内探索制定低风险跨境流动数据目录，促进数据跨境安全、自由流动。在临港新片区内依法开展跨境数据活动的自然人、法人和非法人组织，应当按照要求报送相关信息。
08
构建数据交易服务体系
数据交易有其自身的特殊性，这种特殊性源于数据本身可复制、可共享、无限增长和供给的特点。从《数据条例》的规定可以看出数据交易除了交易主体双方外，还依赖于数据交易代理、数据经纪、第三方数据评估等“配套”服务，这也符合当前数据交易市场处于探索阶段的现状。可以预见，《数据条例》施行后，服务于数据交易的各类商事主体会如雨后春笋般涌现。《数据条例》第53条规定，本市支持数据交易服务机构有序发展，为数据交易提供数据资产、数据合规性、数据质量等第三方评估以及交易撮合、交易代理、专业咨询、数据经纪、数据交付等专业服务。本市建立健全数据交易服务机构管理制度，加强对服务机构的监管，规范服务人员的执业行为。
09
建立数据交易的数字信任体系
数据交易的价值一部分是数据自身携带的经济价值，还有一部分取决于信息本身的可靠、可信。数据监管比其他的监管要更为复杂，特别是对大数据、海量数据的监管。数据交易除了政策外力监管外，同样离不开数字化技术的监管。构建数字信任基础设施，保障可信数据交易服务需要其他数字化技术，譬如人工智能、大数据、区块链等。这些数字化技术在上海有很好的产业生态、技术规范标准，《条例》提出在浦东建立数据交易的数字信任体系，是探索数据交易强化技术监管，构建数字化生态的创新。《数据条例》第71条规定，本市支持浦东新区加强数据交易相关的数字信任体系建设，创新融合大数据、区块链、零信任等技术，构建数字信任基础设施，保障可信数据交易服务。
10
培育数据交易市场
数据是重要战略资源，数据是重要生产要素，这不仅是对国家而言，对城市而言同样如此，此前深圳市发布了《深圳经济特区数据条例》，由此可见，在未来，城市与城市的竞争在经济领域的集中表现之一就是数据交易市场的规模，一个城市数据市场越活跃，市场主体就越有创造力，社会生产力就越高，城市就越有竞争优势。2021年1月上海市委、市政府发布《关于全面推进城市数字化转型的意见》，8月发布《上海市促进城市数字化转型的若干政策措施》，这都表明上海坚持全方位赋能，构建数据驱动的数字城市基本框架，《条例》规定培育数据交易市场是上海建设数字化城市的重要内容。《数据条例》第47条规定，市人民政府应当按照国家要求，深化数据要素市场化配置改革，制定促进政策，培育公平、开放、有序、诚信的数据要素市场，建立资产评估、登记结算、交易撮合、争议解决等市场运营体系，促进数据要素依法有序流动。
结 语
未来已来！《条例》是沪上数据领域的综合性、基础性法规，随着《条例》的通过施行，将直面数据交易确权难、定价难、互信难、入场难、监管难等数据交易的关键共性难题，探索出上海的创新制度，以规则之力，保护私权，促进数据利用，推动上海的数字经济发展，助力城市数字化转型。本文梳理的上海数据交易“10+”模式，仅仅是《条例》的一个侧面，对于数据权益保障、公共数据、数据要素市场、数据资源开发和应用等内容同样值得关注。
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《上海市数据条例》全文：
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