【主题发言整理】傅钢：新著作法权框架下网游直播权利之辨

2021年11月13日下午，由上海交通大学知识产权与竞争法研究院主办的“新法背景下的网络游戏保护问题研讨会暨《游戏版权年度报告2020-2021》发布会”在凯原法学院203会议室顺利举行。本次会议邀请了来自高校研究机构、立法与司法机关以及律师事务所等相关单位的理论研究工作者和一线实务工作者，就新法背景下网络游戏保护问题展开了热烈讨论。

上海市协力律师事务所合伙人傅钢律师受邀参会，并作了“新著作法权框架下网游直播权利之辨”的主题发言。（下附全文）

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新著作法权框架下网游直播权利之辨

文/ 傅钢

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游戏直播行业现状

相比较前几年的高歌猛进，当前游戏直播行业的整体增速正在趋缓，但仍然维持着规模的增长。根据艾瑞资讯的统计，2020年中国游戏直播市场规模达到343亿元，在虎牙、斗鱼等头部平台增长的带动下，市场仍保持着一定的增速，并预计在2021年整体市场规模将超过430亿元。2020年，中国游戏直播用户规模达到3.55亿人，疫情带来的用户增速开始回落，移动端用户渗透率已超过80%。

经过了市场的长期博弈，游戏直播行业也已经形成了较为完整和稳固的产业链。除直播平台和用户外，还有内容版权方、内容提供方、品牌赞助方、商业合作方等多方主体的参与。在监管方面，由于游戏直播行业涉及到内容的提供、消费者的保护以及市场竞争，公安、文化、网信、广电、市监等多部门共同对游戏直播行业进行内容监管和市场监管。这在体现出监管力度之大，有利于行业的净化的同时，也意味着行业从业者面临着更多的挑战。

而在行业规范方面，近一年间的行业政策法规也密集出台，游戏直播行业不断的规范化。

• 2020年11月，国家广播电视总局《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》——要做好主播政策法律法规和相关知识培训。对于问题性质严重、屡教不改的，关闭直播间，将相关主播纳入黑名单并向广播电视主管部门报告

• 2020年11月，国家市场监督管理总局《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》——明确了网络直播营销活动中网络平台、商品经营者、网络直播者的法律责任

• 2021年5月，网信办、广电总局等七部门《网络直播营销管理办法（试行）》——直播营销人员或者直播间运营者为自然人的，应当年满十六周岁

• 2021年6月生效《未成年人保护法》网络保护章节 第七十六条——网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务

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相关概念的界定

1. 法律概念中的网络游戏

首先是网络游戏这个概念，在国内法律概念中，网络游戏有其特殊的内涵和外延，以被称为“13号文”的《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》为例，其对于网络游戏的定义为：“所有通过互联网（包括有线互联网和移动通讯网络等）供公众在线交互使用或提供下载的互联网游戏作品。主要包括但不限于：大型角色扮演类网络游戏（MMORPG）、网页游戏（Web game）、休闲游戏、单机游戏的网上下载、具有联网功能的游戏、联网的对战游戏平台、手机网络游戏。”

在该定义中，“网络游戏”不仅包含MMORPG、网页游戏等常规语境中的网络游戏，又含有“从网上下载的单机游戏”、“具有联网功能的游戏”和“联网的对战游戏平台”等原本不属于常规语境中的网络游戏范畴的游戏形式。概括而言，只要和互联网产生关联的广义电子游戏，不论游戏自身是否具有网络功能，皆可被认定为“网络游戏”。

这相比百度百科中更加偏向行业概念的范围要大上许多。会有如此规定主要是监管分工等背景因素所致，因此法律概念中的网络游戏或许被称为“涉网游戏”更加恰当。

百度百科中“网络游戏”的定义

2. 游戏直播相关概念

相比网络游戏，游戏直播相关概念由于暂时没有法定概念，我们仍然以行业中的定义为准。

游戏‍直播平台：直播内容以游戏直播为主的网络直播平台 

游戏直播内容：展现主播进行或解说电子游戏及电竞比赛的实时视频内容服务

游戏主播：在直播平台上进行游戏内容直播的播主

3. 著作权法视野下网络直播的独特性

通过上述概念的总结再结合著作权法的相关原理和规定，我们可以总结出著作权法视野下网络直播的特征：

首先，基于著作权法概念中的“信息网络”进行传播，这种传播既可能是无线，也可能是有线；

其次，这种传播只在特定的时间进行，观众无法选定观赏时间，不具有“交互性”。

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新著作权法实施带来的变化

基于以上特点，今年6月1日生效的新著作权法，给游戏直播带来了一些改变。

1. 强调了客体表现形式的优先性

通过对作品定义的修改以及引入视听作品，扩大客体范围并强调表现形式优先。

扩大客体范围：新《著作权法》第3条第2款第（6）项将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”。再结合17条中对视听作品的“电影作品、电视剧作品”及“前款规定以外的视听作品”的区分，新法中的视听作品的客体范围扩大了，除了传统的电影电视剧作品外，短视频、CG影片、网络直播和网络游戏的动态画面都可被归入类电作品的范畴。

强调表现形式优先：相比2010《著作权法》中的电影和类电作品，视听作品去除了“摄制”和“固定性”要件。再结合草案二审稿等内容我们可以推断，新法中的视听作品将以面向用户的动态视听表达为重点，强调表现形式优先。当然这目前仅是一种推断，具体的构成要件有待《著作权法实施条例》的修订。

2. 网络直播明确归入广播权

除了客体概念的调整，广播权的扩展也是与游戏直播直接相关的调整：2010版的《著作权法》中的广播权将传播方式限制在了“无线”方式传播，导致通过信息网络进行的非交互的传播的网络直播行为即无法被归入广播权，也无法被归入信网权的规制范围。

新修订的《著作权法》在第十条第二款第（十一）项广播权中增加“有线”传播方式，并将范围限缩在“不包括本款第十二项（信息网络传播权）规定的权利”范围内，使得广播权能够涵盖非交互的信息网络直播行为（例如网络直播）。

因此，在后续的司法实践中，将游戏作品用于网络直播的行为将不再属于“应当由著作权人享有的其他权利”，而是被纳入广播权的控制范围，进一步明确了游戏直播行为所涉及的专有权利。相关平台若需使用游戏作品进行网络直播，只需从权利人处取得广播权的许可。

3. 新《著作权法》给游戏直播行业带来的影响

可见，在新著作权法框架下，原本有关游戏直播的部分著作权争议得到了解决：不仅明确了规制网络直播行为的专有权利为“广播权”，无需再归入“其他权利”进行兜底保护。也强调了游戏动态画面的保护，具有独创性的游戏动态画面更加符合新法对“作品”及“视听作品”定义，不再有“固定性要件”“摄制要素”等争议。也因此，目前关于游戏直播的著作权争议主要就集中在了网络直播这一游戏作品使用形式是否属于“合理使用”这一问题上了。

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游戏直播著作权合理使用之辨

1. “合理使用”背后的价值考量

为了有效的促进社会文化的整体发展，著作权法继承了知识产权法的价值二元性，因此需要不断平衡著作权人的利益和公众对接触信息的需求，合理使用通过设置著作权法保护的例外，对二元价值进行再平衡。在互联网时代中，尽管各国版权有明显扩张的趋势，但在用户和公共群体的角力下，著作权法始终在扮演“激励机制”的角色来刺激更多作品的产生。

2. “三步检测法”

在我国当前的著作权法框架下，总结一系列司法判例合理使用的认定路径主要有三种，分别是《著作权法》第24条的列举、“三步检测法”、以及转化性使用。我们先来看“三步检测法”。

三步检测法是《伯尔尼公约》第9条第2款确定的合理使用基本原则，不仅在众多国际条约中有所体现，也落实在了我国的新《著作权法》第18条之中。

这里的三步分别是：“特殊情况”、“不损害作品的正常使用”和“不致无故侵害作者的合法权益”，将网络游戏的直播代入三步检测法，我们可以认为：

第一，一般而言带有商业性目的使用并非此处所指的“某种”特殊情况

第二，“正常使用”应当包含作者未曾设想的新的作品使用方式。

第三，直播行为可能会影响游戏开发商的公平竞争权益，搭游戏品牌的便车。

此外，三步检测法要求的是三步都要通过才能被认定为合理使用。因此，在三步检测法的检测下，我们很难将网络游戏的直播纳入合理使用的范畴。

3. 权利人之权利是否不及于未预料的使用方式

此前就有观点认为：网络游戏的设计是围绕着玩家的“玩”而开展的，没有考虑到“直播”这一使用方式。因此游戏的权利人不应就“直播”这一使用方式要求行使权利。

换言之，既是认为网络直播这一新兴的使用方式不属于三步检测法中权利人“正常使用”的范畴。但我们只需要简单回顾著作权的发展史，就可以发现这个观点是站不住脚的。我们就以电影这一艺术形式的诞生之初为视角进行举例，在电影这一创作方式诞生前，即便像莎翁这样的文豪剧作家，也很难想象自己的作品会被改编后拍摄在一长串胶卷上，并可以随时随地的进行画面的重现。那么，是否因为文字作品的创作者们不可能预料掉出现“改编电影”这一使用方式而使得电影的创作者可以未经小说作者许可改编其作品？我想著作权法对电影作品这一客体的增设既是最好的答案。

因此，我认为只要符合专有权利的使用方式且不构成合理使用，权利人之权利就应当能够及于创作时未设想的创作方式。

另一方面，游戏行业也并非对网络直播无感，越来越多的游戏开发会有针对性的考虑游戏直播这一使用方式，不仅有游戏内置有方便直播的“主播模式”，亦有专门针对主播进行倾斜开发的游戏。就比如下图中崩溃的主播玩的就是一款名为《和班尼特福迪一起攻克难关》的游戏，该游戏内容少、难度高，操作困难且有极高的失败惩罚，普通玩家亲自游玩难有乐趣。但在游戏主播直播游玩过程中，游戏相应的特性反而能够让直播产生极强的“节目效果”，被认为是有意识的针对游戏直播而开发的游戏。

主播玩的是一款名为《和班尼特福迪一起攻克难关》的游戏

4. 《著作权法》列举的合理使用情形

相比开放式的“三步检测法”，我国《著作权法》就采用限缩、封闭、穷尽式的方式对“三步检测法”进行了转化，将“合理使用”限定在了十二种具体的情况中：

向上滑动阅览

《著作权法》第二十四条  在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的；

（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

（十三）法律、行政法规规定的其他情形。

前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。

目前无论是学界还是实务界，对于游戏直播难以被归入《著作权法》所列举的任意一种合理使用的具体情形应该都是没有争议的，因此在这里我们就不再做过多介绍了。

5.“转化性使用”

转化性使用的原理在于：当对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值而是通过增加新的美学内容、视角、理念使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的；并且这种转换性程度越高，对版权作品的原有和潜在市场价值的影响就越小。

转化性使用规定于美国版权法第108条，该条规定：

……对于受著作权保护作品的合理使用，无论是通过复制、录音或其他任何上述规定中所提到的手段，以用作批评、评论、新闻报道、教学（包括在课堂上分发多份拷贝）、学术交流或研究之目的，不属于侵权。

在确定任何一特定案例是否属于合理使用时，必须考虑到下列因素：

· 使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的； 

· 有版权作品的性质； 

· 同整个有版权作品相比所使用的内容和数量；

· 这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。

另一方面，在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中，也对转化性使用的四因素有所体现。这可能就是部分法院判案时利用转换性使用原则的一个比较深层次的依据之一。

6. 内容上（创作上）的转换 & 功能上（目的上）的转换

转化性使用要求在内容和功能上进行转换，美国的Campbell案确立了戏仿作品具有转化性，属于合理使用的范畴，杜尚的《带胡须的蒙娜丽莎》也是西方作品中的典型代表。

上海知识产权法院在《80后的独立宣言》海报案中的论述则是国内关于转化性使用的典型，其认为：电影海报对葫芦娃和黑猫警长形象的使用并非单纯的再现美术作品的艺术美感，而是反映曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高。

那么从内容的转换上看，大部分的游戏直播无论是游戏解说、还是玩家参与游戏的画面，都很难被认定具有转换性。

我们来看几个例子，四张图片分别是国内、美国和日本的主播在直播游戏。

无论游戏类型和中外主播，其直播画面的主体的主要构成均为游戏的动态画面，部分主播甚至不出镜，画面全为游戏动态画面。另一方面，主播在直播过程中的解说内容主要以讲解游戏操作和抒发游戏心情为主。再对比杜尚对《蒙娜丽莎》、诗歌鉴赏人对诗歌本身、其他戏仿、评论性作品对原作品的评论性内容的“质”和“量”的类比，其艺术和审美高度达到了对原作几乎颠覆性、覆盖性的程度。而游戏直播中的解说和放映电影的解说很类似，若某人直播整部电影并进行间歇性的评论，很难说对电影这个视听作品构成了转化性的使用。理论上，除非游戏主播利用游戏讽刺政治时事且其讽刺效果极具艺术欣赏性，或者在类似扫雷、围棋的游戏设置中用棋子画了一幅“蒙娜丽莎”。目前来看，现实中的主流游戏主播直播游戏视频时几乎没有这方面的应用。

从功能的转换上看，大部分情况下，玩家观看游戏直播也较难认为具有转换性。首先，一部分人“玩游戏”目的不排斥另一部分人有“看游戏”的目的；其次，“玩游戏”本身也蕴含“看游戏”的行为，没有一个电竞游戏玩家是闭着眼睛操作的。另一方面，游戏的“美感”蕴含在“好玩”中，想要达到好玩的目的离不开“美感”这一功能的加持，二者之间不存在本质的转化。

国产游戏《光明记忆 无限》画面——虽然没有实际上手游玩，但我们也能够从游戏优秀的光影效果和流畅爽快的战斗动态画面中体会到这种“美感”

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结语

文学艺术作品只有更好的传播，被更多人的接触到，才能够最大化地发挥它的价值。一方面是审美的、令人精神愉悦的价值，一方面是它的经济价值，所以从这个角度讲，网游直播市场的兴起，对繁荣文艺、促进文化产业的发展，促进相关的权利人获益都是有非常大的帮助的。基于这样一个共识的前提下，我觉得在这个产业链上的各方都应该抱着共赢合作的一个心态来加强合作，更开放性的去推动这个产业的发展。首先从这个网游权利人的角度，也不要太敝帚自珍，应该以更开放的心态与相关的主体展开合作，推动自己的游戏能够以更多的方式呈现，在更多的平台上呈现，最终在终端消费者那里产生最大的价值；从传播平台的角度，也不要老想着“白嫖”，应该保持版权意识，积极地去跟权利人洽商，在获取相应的授权的基础上采取合法合规的方式来使用，而且要进行有效的利益切分，最终共同繁荣这个生态。所以从这个意义上讲，我们认为积极进行版权的授权合作是在线网游直播产业繁盛，以及它的上下游共同繁盛的基础和前提。大家都要有这样的态度去探索、去开拓，这个市场就能够发展的更好更长久。

我个人觉得关于网游直播的权利问题从法律上看并不复杂，讨论了几年了大家应该形成共识，产业界应该更多的回归到市场实践中，用市场的手段针对不同热度的游戏和不同实力的直播平台、主播等相关利益方，通过协议的方式建立更加合理、高效的合作模式。

傅钢

上海市协力律师事务所 管理合伙人

傅钢律师，上海市协力律师事务所管理合伙人，主要致力于知识产权法、公司法、融资与并购等法律领域的实务与研究，擅长企业知识产权的管理与保护，尤其对TMT领域的法律服务有心得。
傅钢律师担任了腾讯、盛趣游戏、阅文集团、波克集团等数十家知名企业的法律顾问，成功主办了互联网大数据不正当竞争第一案“大众点评网诉百度案”、网络游戏认定类电影作品第一案“奇迹MU案”、“热血传奇”系列维权案等多起重大疑难案件，其中十余件案件入选北京、上海、山东、湖南等省一级知识产权司法保护十大典型案例，四件入选最高院年度知识产权典型案例。
傅钢律师曾多次获选汤森路透ALB中国十五佳诉讼律师、“ALB中国十五佳知识产权律师”、ALB中国客户首选十五佳律师，《商法》2018 100位中国业务优秀律师，傅钢律师为钱伯斯亚太法律指南排行榜知识产权诉讼类上榜律师，LEGALBAND客户首选：知识产权多面手15强。
同时担任全国律协知产委副秘书长、上海市律协知识产权专委会副主任、上海创意产业协会知识产权专委会副主任、北京市文化娱乐法学会游戏法律专业委员会副主任等职。

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