涉外定牌加工商标侵权问题研究 ——以最高法院系列再审裁判为对象（下）

文/ 夏朝羡  华东政法大学前文：涉外定牌加工商标侵权问题研究 （上）

四、当下司法僵局之纾解：

阶层化具体分析

作为社会公平正义最后一道防线，司法裁判的终局性也有风险。设立一个在规则适用上的终局权威在本质上所具有的风险，在任何领域中都可能发生[8]。特别是出现同案或类案不同判的现象，司法裁判的不谬性会受到很大质疑。因此，纾解僵局的重要性和紧迫性显得更加重要。接下来，本文将在前文梳理与分析的基础上，进一步探索提出可能的解决方案。

（一）层次化递进式研判

在涉外定牌加工商标侵权纠纷中，判定侵权时可以采用层次化递进式路径，分成三层：第一层是民事侵权；第二层是商标侵权；第三层是涉外定牌加工商标侵权。

在第一层，如前文所述，认定商标侵权系无过错责任实属对民法基本原理的背离，而商标侵权属于民事侵权范畴，应纳入民事侵权责任法律体系的框架内考察。按照一般民事侵权理论，构成要件包括：行为、损害事实、因果关系、过错。对涉外定牌加工商标侵权纠纷，加害行为的判断需要在第二层中予以进一步抽象。损害事实、因果关系这些客观构成要件在此不详述。其中，过错的认定是难点。过错是对行为人主观心理状态的评价（我国立法未区分过错与违法性，因此过错中实际包括了违法性因素），分为故意与过失。故意即明知行为会侵害他人民事权益而有意为之。对于过失，我国立法、司法、学说倾向于采取客观过失说，最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条、《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条规定的“合理注意义务”、“合理审慎职责”，而且越来越多的法院在判断行为人有无过失时，倾向于采取善良管理人、合理的人等相对客观标准来判断有无过失[9]。如前所述，涉外定牌加工商标侵权司法应对中尚且存在对侵权与否裁判思路上的差异，要证明国内承揽方存在侵权的故意，恐怕比较难，因此主要是讨论对注意义务的违反而产生可归责性。

在第二层，在商标侵权的范畴内，要归位到商标法体系下来考察侵权的特殊性。现行《商标法》（2019年）第57条（同2013年《商标法》）列举+概括的方式对7种侵犯注册商标专用权的行为进行了规定，而2001年商标法第52条也以列举+概括的方式列举了7种侵犯注册商标专用权的行为。历次修法，沿用立法模式，只在列举行为中根据社会发展予以补充。对涉外定牌加工纠纷中的商标侵权认定，需要在这7种或5种的行为范围内。

在第三层，如前所述，涉外定牌加工商标侵权不同于一般商标侵权，因此构成要件上又比第二层多了一些特点。要注意充分考虑其涉外性，不致于严重影响国内商标权人的产品销售，在商标识别功能、混淆可能性、商标权地域性方面可以采取对加工方相对宽松的解释态度。其中以商标权的地域性为例，从封建时代的“特权”到法治社会的民事权利，知识产权的地域性保留下来。到目前为止，只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效[10]。但考察商标权地域性的实质，系对权利人在设定范围内的商誉、市场机遇的保护。在涉外定牌加工中，产品并不影响商标权人的国内市场份额，当然对商标权人出口产品份额可能有影响，但是出口贸易也要符合输入国知识产权法律法规，若在相同或类似商品上使用相同或近似商标，也是不可能顺利交易的，本质上也没有抢占商标权人的出口份额利益。

如此，通过第一、二、三层研判，层层递进，层层要件有所增加，对涉外定牌加工商标侵权纠纷的判定路径相对合理，逻辑上也符合一般与特殊的关系。

（二）要素区分化认定

“地方性知识”的差异使得不同的法官对于同一案件本身可能就会有不一样的见解，不利于统一裁判规则的建立。进而增加可能在法律上引起的价值观念争议，并确保争议就会在很大的范围内高概率的发生，裁判结果的可接受性就会更差[11]。而统一裁判规则，要细化到要素认定上。

在涉外定牌加工商标侵权纠纷案件中，应当区分商标的使用方式以便将过错具体化。区分两种商标使用的方式：1、商标使用方式，完全依照国外定作人的要求，并严格进行形式审查相关国外商标权属证明。结合前述层次化研析，此时没有可归责事由的使用，已尽合理注意义务，不存在过错，不承担责任。2、商标使用方式，没有完全依照国外定作人要求，或未严格进行形式审查授权文件。结合前述层次化研析，此时有可归责事由的使用，未尽合理注意义务，有过错，承担责任。

同时，要区分权利受损害与发生损害结果。结合前文阐述，权利受损害对应的是防御性请求权，可以要求侵权方承担停止侵权责任。而发生损害结果对应的是补救性请求权，可以要求侵权方承担损害赔偿责任。当然，《侵权责任法》较为笼统，《民法典》第179条规定的民事责任承担方式也是包罗万象的，包括合同责任、侵权责任等，客观上容易导致区分上的混淆。

此外，对于互涉要素商标的使用与混淆可能性不能完全割裂。混淆可能性即损害事实的一部分，损害事实不需要实际发生，只需要有罹于被损害的事实状态。因而，混淆可能性是事实问题，仅依靠法官来裁判是不合适的，宜借鉴国外第三方市场调查的形式，科学抽样调查获取真实相关公众意见。

（三）综合衡量社会效果

法律的使命在于通过调整人类社会中的各种社会关系，以实现其规范人们相关行为的社会功能[12]。法律按其真正的含义而言，与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益[13]。要全面研判涉外定牌加工中的法律问题，宜充分运用社会学解释的方法，并进行结果上的验证。

社会学解释，是指在法律文本出现复数解释的情况下，将社会效果等因素考量引入到法律解释中，以解释文本在当前社会生活中应具有的含义，从而阐释法律文本的意义[14]。对法律实践的解释要尽可能符合社会学概念下的任何事情。那么，解释性法律教义理论如何可能是普适性的呢？且我们采取的任何解释性的步骤将自动地将解释性说明更加地方化。唯一与我们看作是某个偏僻地方的法律实践的东西相匹配的论证，在教义性阶段产生出对法律真值函数的一种实证主义解释。对法律理论是想成为普遍的还是地方性的这个问题，最好的回答是，两者兼而有之[15]。这可能需要结合产业导向调整司法政策，当然此种干预的正当性须建立在符合理论与实践的合理的法律解释和适用基础上。

早在2009年4月，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条要求：妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。然而十多年来，关于定牌加工的司法应对并没有取得一致意见，足以见得其涉及面及产业利益的错综复杂。在尚未形成共识的情况下，最高人民法院迄今尚未对该问题作出明确的表态，但已经表示关注[16]。

2020年，新冠肺炎疫情波及全球，国内疫情防控举措得力、形势积极向上，但面对海外的复杂局面，叠加各种政治因素，对出口产业生存与发展提出严峻的挑战。涉外定牌加工商标侵权纠纷的司法政策导向或许更需要在法律分析的同时综合衡量社会效果，在社会学解释的指导下，全面梳理，全局把握，这在当下可能有更现实的紧迫意义。

当然，对于涉外定牌加工商标侵权司法僵局的状态，通过层次化递进式研判、要素区分化认定和综合衡量社会效果三位一体地深入研判，逐步促成裁判规则的养成，这也并不是一个不可能解决的问题。

参考文献

[9]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015,P275.

[10]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2007,P51.

[11]凯斯·R·孙斯坦.法律推理与政治冲突[M].金朝武,胡爱平,高建勋,译.北京:法律出版社,2004,P127.

[12]何敏.知识产权基本理论[M].北京:法律出版社,2011,P43.

[13]约翰·洛克.政府论（下）[M].叶启芳,翟菊农,译.北京:商务印书馆,1964,P36.

[14]王利明.法律解释学导论-以民法为视角[M].北京:法律出版社,2009,P364.

[15]罗纳德·德活金.身披法袍的正义[M].周林刚,翟志勇,译.北京:北京大学出版社,2010,P231.

[16]孔祥俊.商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和案例的实证分析[J].人民司法,2009,(10):46.

[8]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜,译.北京:法律出版社,2018,P209.

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