假冒专利 vs 专利侵权，安能辨谁是雌雄？

文/ 李奥滢 吉林大学法学院

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七章“专利权的保护”在对专利侵权行为进行详细规制的同时，规定了第68条假冒专利条款，不禁让人疑惑假冒专利和专利侵权之间是什么关系。而提到假冒专利，大家又会想起《刑法》第216条假冒专利罪，这里的“假冒专利”和专利法上的假冒专利一样吗？与专利侵权的关系又是如何？本文将着力帮助大家揭开假冒专利的“面纱”，理清假冒专利与专利侵权的关系。

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“假冒专利”在我国专利法之演进

回溯我国的法律历程，“假冒专利”这个说法早在1984年《专利法》中就已出现。按照当时立法者的理解，所谓假冒专利，指的是“以粗制滥造的赝品冒充专利产品”的行为。与商标法上的假冒商标行为类似，假冒专利不仅侵害了专利权人的利益，更重要的是“可能对消费者造成损害，对社会有一定的危害”。[1] 因此当时的假冒专利条款是这样规定的：假冒他人专利的，依照本法第六十条（专利侵权条款）的规定处理；情节严重的，对直接责任的人员比照刑法第一百二十七条（假冒注册商标罪）的规定追究刑事责任——那时候假冒专利罪还未入刑法。

时间推至1992年，经过一次修改的《专利法》在原假冒专利条款之下增加了第二款：“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。”应如何解读增加的这一条款呢？笔者认为，无论是从文义解释、体系解释还是从目的解释的角度，该条都应被解读为“冒充专利”行为属于假冒专利行为中需要受到行政处罚的特殊情况：从文义解释角度分析，“假冒”即为以假充真，将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的行为正属于以假充真的行为；从体系解释角度分析，1992年版《专利法》中专利侵权条款虽然提及了行政处罚责任，但该行政处罚责任需要基于专利权人或者利害关系人的请求才能作出，假冒专利条款将责任承担方式分别指向了专利侵权条款和刑法，意味着假冒专利条款中并未赋予行政机关直接的处罚权力，第二款直接赋予了行政机关无须经权利人请求即可实现的直接处罚权，是与假冒专利条款所指向的责任类型完全不同的新的责任类型，该责任类型的加入，填补了假冒专利条款中缺少直接行政处罚的缺陷；从目的解释角度分析，如果认为第二款和第一款是并列关系或例外关系，将会出现一个不合理的现象，即“冒充专利”的法律责任只有行政处罚，行为人不承担民事侵权责任或刑事责任，这显然与该条所规定的初衷相悖——假冒专利规则的立法目标便在于打击危害消费者权益、危害市场秩序的恶性专利违法行为。因此，我们可以得出结论：冒充专利行为属于假冒专利行为之一，但立法者眼中的假冒专利内涵并不限于“冒充专利”这一个行为。

或许我们会觉得1992年《专利法》假冒专利规则的规定已经够让人头疼了，而2000年版《专利法》给我们开了一个更有趣的玩笑：将一条直接分割成两条，在假冒专利一条（第58条）中增加了行政处罚规则的同时，又将第二款几乎“原封不动”[2] 变成了第59条。这样的改动，似乎笔者的观点要站不住脚了，但2009年专利法的修订再次“挽救”了笔者的观点：2009年版《专利法》删去了冒充专利条款，只保留了假冒专利条款，并在随后修订的《专利法实施细则》中规定了五项假冒专利行为的内容，其中兜底条款“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”已经将冒充专利行为涵盖其中，坚定了冒充专利属于假冒专利之一部分的观点。2020年《专利法》延续了2009年《专利法》对假冒专利条款和冒充专利条款的处理，只是调整了行政处罚的门槛和罚金幅度。

纵观假冒专利规则在专利法上的演变历程，我们会发现，专利法从建立之初就有意识区分假冒专利与专利侵权，认为假冒专利与专利侵权不同，其处理可以比照专利侵权处理（如1984年《专利法》），也可以单独进行处理（如2009年及以后的《专利法》），无论进行何种处理，假冒专利都是比专利侵权更加严格的违法行为。从《专利法实施细则》中规定的五项假冒专利行为内容中看，假冒专利中的违法行为具体可分为两大部分：一是假冒他人专利的行为，如未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号以及销售这类商品，未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计等；二是虚构专利行为，如在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件等。

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“假冒专利”在我国刑法之呈现

至于刑法，自1998年《刑法》将假冒专利罪纳入以后，该罪名内容至今未曾变过。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）对其中“假冒他人专利”行为的解释为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。其侵犯的客体是专利权，行为是“违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人专利。”这一解释沿用至今。[3]

从解释的内容上看，刑法上的假冒专利强调了专利权的存在，即无论是哪种犯罪行为，都是建立在侵犯他人专利权的基础上，无专利权则无犯罪，这与专利侵权的特征显然是相符的，即都是用不法手段侵害了他人的专利权。因此，我们可以暂时作这样一结论：刑法上假冒专利罪中指向的假冒专利，实际上是建立在专利侵权基础上的假冒专利行为，即假冒专利是专利侵权之一部分。

既如此，刑法为何还要称“假冒专利罪”而不是“侵犯专利权罪”？原因在于，假冒专利罪入刑较假冒专利行为入专利法时间更晚，自1984年版《专利法》时起，刑事责任就只赋给了假冒专利行为而非一般性专利侵权行为，并且一直延续下来；1998年《刑法》修订之时，为实现与《专利法》的衔接，故而直接采取了“假冒专利罪”的表述，以区别于一般专利侵权入刑；《司法解释一》出台的时间是2004年，那时使用的2000年版《专利法》采取的是专利侵权、假冒专利和冒充专利分别规定的情况，根据最高院相关人员的说法，目前刑法和专利法只规定假冒他人专利情节严重的才构成犯罪，故根据现有法律，还不能对冒充专利的行为定罪处罚，而实践中发生过把冒充专利当作假冒他人专利处理的情况，因此在《司法解释一》中有必要加以明确。[4] 也就是说，刑法有意区分专利侵权、假冒专利与冒充专利，希望通过司法解释的方式明确其“假冒专利罪”规制的就是假冒专利的行为。不过显然，从规则内容上看，其并未达到预期效果——刑法规定的假冒专利和专利法规定的假冒专利并不相同，反而是将一部分专利侵权行为涵盖其中。

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“假冒专利”与专利侵权之关系

通过上述一系列分析，我们可以发现，民事法律和刑法在假冒专利的范围认知上存在一定的分歧：专利法认为，假冒专利包括假冒他人专利和虚构专利两部分，而我们都知道，未经许可利用他人专利的行为在民事上属于专利权侵权范畴，故而上述内容可以转换成“部分专利侵权+虚构专利”；而刑法上规制的是部分严重的专利侵权行为。

从理论角度剖析，应该如何定性假冒专利？所谓假冒，即以假乱真。我们在很多场域都使用过该词，比如侵犯姓名权的行为之一便是假冒他人姓名，此处的假冒便指使用他人姓名并冒充该人参加民事活动或其他行为，以区分于未经他人同意或授权，擅自以他人名义实施有害于他人和社会的“盗用”行为；侵犯著作权中也有“假冒他人署名”一说。不过，姓名权和著作权与专利权不同，专利权是法定授予之权，未经授予即不享有专利权，这也是虚构专利这一违法行为存在的原因。

在专利侵权规则已可广泛规制侵害他人专利权行为的情形下，假冒专利存在的意义仅剩对虚构专利行为规制作用，否则假冒专利的存在毫无实践意义。而虚构专利行为应当被纳入规制范畴的理由在于：虚构专利行为侵害的不是专利权人的合法权益（因为没有专利权人），而是广大消费者的利益，以及公平正常稳定的市场竞争秩序。虚构专利的意图往往在于通过套上专利的“外衣”而博得交易对象的好感度，从而增加交易机会，获得更多的市场份额和更高的商业利润。故而，我们可以将虚构专利行为理解成一种不正当竞争行为，是需要法律予以规制的。不过，虚构专利行为毕竟与专利侵权存在本质的不同，即虚构专利行为中并不存在具体的被侵害的专利权，因此将其放在专利侵权项下进行规制会存在理论障碍，在现行专利法体系中，将其放在假冒专利之下，由假冒专利规则对虚构专利行为进行单独规制则成为了更优选择。

既如此，我们可以将假冒专利行为进行重新定性，即假冒专利行为应指虚构专利引人误解的违法行为，其具体内容包括：第一，在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利；第二，将现有技术伪装成专利技术或者专利设计；第三，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识；第四，捏造假的专利证书、专利文件或者专利申请文件；第五，其他使公众混淆，将未曾被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

在这个定义下，我们便可区分假冒专利行为与专利侵权行为：假冒专利行为是虚构专利，不存在被侵害的专利权人，而专利侵权行为是侵害他人的专利权，必须存在被侵害方；规制假冒专利行为意在保护消费者的合法权益与市场竞争秩序，规制专利侵权行为主要为了保护专利权人的合法权益。二者之间并行不悖，共同维护专利秩序，促进专利事业的发展。

结论

本文简要分析了立法下的假冒专利与专利侵权之关系，以及理论上二者关系之应有定性。总结而言，结论如下：

在法律规则下，假冒专利与专利侵权之关系取决于假冒专利的含义，而假冒专利的含义在专利法和刑法中并不相同：在专利法的定义下，假冒专利与专利侵权属于交叉关系，即假冒专利中包括部分专利侵权行为以及虚构专利行为，但未将全部专利侵权行为囊括其中；而在刑法的定义下，虽然立法者有意区分假冒专利与专利侵权，但其定义内容实则是将假冒专利放置在了专利侵权的范围之中，成为了专利侵权的一部分。

从理论上分析，若要让假冒专利真正发挥其应有作用，应当从中摒除与专利侵权相重合之内容，仅保留虚构专利这一项，使假冒专利与专利侵权并行而非交叉。同时调整刑法内容，明确刑法想要规制的究竟是什么，想要保护的又是什么，并以此在假冒专利和专利侵权之间作出重新选择，以更好地实现专利法、刑法、反不正当竞争法之间的顺畅衔接，破除关于假冒专利与专利侵权关系的疑团。

参考资料[1] 张春生、郑文阳：《专利大国往事：1984专利法如何在计划经济下破冰》，《中国新闻周刊》2018年第40期。转载自“人民网”2018年10月31日09:32文，http://ip.people.com.cn/n1/2018/1031/c179663-30373507.html，2021年9月23日访问。[2] 即只是对行政处罚具体措施的内容进行了微调，整体结构和基本内容没有变化。[3] 陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第738页。[4] 参见李晓：《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2005年第1期，第16页。

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