二次创作剪辑类短视频适当引用的判定

文/ 李想  南京航空航天大学

本文刊登于《人民司法》2022年第4期

目次

一、 适当引用情形缺乏灵活性的困境

二、转换性使用的意涵及正确的引入方式

三、 商业性目的不应作为排除适当引用的标准

四、二创短视频的适当引用二要素判定标准

如今，生活节奏加快，娱乐时间不断被压缩。短视频满足了人们利用碎片时间娱乐的需求，快速崛起，其中，二次创作剪辑类短视频（以下简称二创短视频）深受观众喜爱。

随着二创短视频行业的发展，其侵权问题也越发严峻。2021年4月9日，中国电视艺术交流协会等15家协会联合5家视频平台、53家影视公司发布了《关于保护影视版权的联合声明》。同年4月28日，国家电影局发声，将配合国家版权局，坚决整治短视频平台等生产运营者未经授权复制、剪辑、传播他人电影作品的侵权行为。新修订的著作权法使用了“视听作品”的表述，意味着短视频等新型作品被纳入著作权法保护和规制的范畴。

面对上述举措，二创博主们也频频发声，希望留给二创剪辑喘息的空间。二创短视频具有广阔市场，一味打压并不利于该行业良性发展，亦有悖于广大用户对娱乐的需要。而平衡短视频行业发展与著作权保护，必须找到二创短视频的法律边界，从而兼顾普惠文化与保护著作权。

著作权法为保护著作权人劳动成果，规定了著作权人对其作品享有的权利，但为保护文化传播，著作权法也规定了合理使用制度，作为对著作权的限制。其中，该法第二十二条第一款第（二）项关于适当引用的规定，便是二创短视频的法律边界。

目前，二创短视频分为5类：影视剪辑，将某影片进行剪辑保留核心内容，使观众可以在短时间内了解其剧情；影视解说，在影视剪辑基础上配以解说；影评，以评价影片为目的引用其部分片段进行评论；游戏直播短视频，通过剪辑游戏直播内容供观众欣赏；戏仿类短视频，通过大量引用原作品的材料乃至实质性部分，并进行异于原作品思想和形式的编排，形成新作品。

这些作品有如下共同点：使用了有著作权的其他作品；对原作品作出了改变；商业性目的日趋增强。其中，影评符合适当引用的全部要件；影视剪辑和解说既不存在介绍、评论或说明的情形，且对原作品市场有直接影响，不构成适当引用；然而，游戏直播短视频以及戏仿类短视频，虽不存在适当引用所规定的情形，但在原作品的基础上增添了新的价值和功能，也具有独立市场，用现有“适当引用”标准进行排除不尽合理。由此可见，面对二创短视频这类新型使用行为，现行合理使用制度还很僵化，灵活性有待提高。

一、 适当引用情形缺乏灵活性的困境

1. 学界对于改善合理使用标准僵化问题的分歧

适当引用作为我国著作权法上合理使用情形之一，在影视领域被普遍适用。我国合理使用标准源自伯尔尼公约第9条第2款规定的三步检验法。对于公约中规定的特殊情形，我国著作权法以封闭列举方式进行规定。而特殊情形规定与两个“不得”规定是递进关系，因此法官在判定使用行为是否属于合理使用时，不可跳过著作权法所列举的特殊情形，以两个“不得”为标准扩张合理使用情形。

鉴于我国著作权法规定的特殊情形已难以涵盖所有新型使用方式，理论和实务界提出了3种解决办法：

其一，以美国著作权法的四要素标准替换我国司法认定标准，将我国著作权法两个“不得”的规定直接解释为综合考虑被引作品是否已公开发表、引用他人作品目的、被引作品占整个作品比例、是否会对原作品正常使用或销售产生不良影响等因素。其中综合考虑的目的是将著作权合理使用范围扩大到法定特殊情形外的领域。部分法官亦明确，除著作权法规定情形外，在实践中某些特定行为也可被认定为合理使用，但应通过四要素标准从严认定。

其二，将域外司法审判中创设的概念与我国著作权合理使用类型嫁接适用，在立法和司法解释皆无先例时，由法院直接引入“转换性使用”“商业性目的”等域外法律概念作为合理使用判断标准。目前，这些概念在我国各类学说和审判中已多次出现，作为扩张或限缩合理使用范围的工具。

其三，基于我国在合理使用制度上采取了封闭列举式的立法模式，出于对我国法律稳定性的保护，在移植域外法律概念时，应以扩张解释的方式将这些概念引入著作权法列举的特殊情形之中，再以三步检验法中的第二、三步来最终决定该行为是否属于合理使用。

2. 司法实践解决适当引用标准僵化问题的方式

在最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）出台和著作权法修订后，实务界采纳了结合我国著作权法和四要素认定合理使用行为的方法。在该标准下，适当引用的判定要件包括：原作是否公开发表、引用他人作品是否具有商业目的和转换性、引用内容数量和质量占原作品比例、引用行为是否影响原作品市场。

然而，法院依据《意见》糅合三步检验法和四要素标准的审判效果虽部分实现了个案正义，但缺乏说理，存在生搬硬套、概念模糊等现象。这是由于部分法院在审判时没有厘清四要素标准与三步检验法的重合之处。三步检验法通过两个“不得”规定，保护著作权人利用其作品应得的合理利益。该作用与四要素标准中使用行为不得影响原作潜在市场的规定相重合。对此，在审判时应摈弃三步检验法关于两个“不得”的规定，由四要素标准进行判决，还是借鉴四要素标准中关于市场影响的要件来判定使用行为是否违反了三步检验法两个“不得”的规定并未明确。

作为伯尔尼公约缔约国，我国法院如直接使用四要素标准代替三步检验法判定合理使用，会违反公约。然而，如果根据四要素标准中判断市场影响的要件来辅助判定使用行为是否违反两个“不得”规定，则必须使用来自四要素标准的法律概念。

诚然，《意见》中规定的确有必要的特殊情形，是指著作权法法定特殊情形之外的情形，法官根据《意见》引入四要素标准及其相关概念判定合理使用行为，不会影响判决的可预期性，但如对四要素标准及“转换性使用”“商业性目的”等概念缺乏说理，判决的可预期性仍会大打折扣。

因此，要增强我国合理使用制度灵活性，应在厘清域外概念价值与结构的情况下，将合适的概念以扩大解释方式引入我国合理使用制度体系。同理，为增强适当应用规定之灵活性，应将与之匹配的域外法律概念以扩大解释方式引入，而纵观四要素标准体系，“转换性使用”与“商业性目的”概念最为相关。是否引入、如何引入这些概念值得深思。

二、转换性使用的意涵及正确的引入方式

1. 转换性使用在我国的适用情况

“转换性使用”概念由美国大法官Lavel提出，意指以不同于原作的方式或目的使用作品，并在原作基础上增加新表达、意义或功能的使用行为。由于我国著作权法上的适当引用情形已无法涵盖二创短视频等新型使用行为，转换性使用给我国法院审判二创短视频是否属合理使用带来了新思路。目前，转换性使用的适用效果并不理想。在某影像公司与某医院著作权案中，被告擅自将原告著作权作品配以文字发在网上宣传的行为，被法官以“转换性使用”概念作为合理使用的实质性要件进行了认定。

但是，由于缺乏对转换性使用及其要件的明确定义，法官只是笼统判断被告行为转换了原作品价值，构成转换性使用，并因此判决被告行为属于适当引用。而在某制片厂诉某文化公司案中，被告使用了原告享有版权的动画形象制作海报。法院认定使用行为让原作品艺术价值和功能发生转变，构成适当引用，却未对将转换性使用归于适当引用的判决进行说理。

上述案例说明，要想引入“转换性使用”概念，必须先对其内涵及其在美国合理使用制度体系中的位置进行足够的研究。

2.转换性使用意涵

（1）转换性使用内涵：目的性转换为主

转换性使用分为内容性转换（即未改变作品目的和功能，使用原作内容二次创作的行为）和目的性转换（即出于和原作不同的目的，使原作产生新功能的行为）。由于目的性转换作品与原作功能不同，转换性更高，且单纯的内容性转换容易侵犯原作者的改编、演绎权，美国法院在判断使用行为是否构成转换性使用时，主要看是否存在目的性转换，Jiarui Liu整理的下表1佐证了上述观点。

然而，目的性转换的判断标准较为模糊。创造性使用目的可分为抽象目的和具体目的。在个案中，诉争双方完全不同的具体目的，从抽象层面考虑，有可能本质相同。以TCA 电视公司诉麦科勒姆案为例，一审法院认定麦科勒姆的行为赋予了原作新价值，且目的不同，但二审法院认为两作品最终目的都是供人观赏，因此判决麦科勒姆的使用行为不构成转换性使用。而在Campbell案中，尽管被告改编作品仍属音乐作品，功能与原作一样是供人欣赏，但法院认为戏仿不会影响原作市场，判定被告改编行为构成合理使用。

可见，对于目的性转换的解释不可过于具体，亦不可过于抽象。以影视剪辑为例，其具体目的是让观众在短时间看完原作，与原作目的存在差异，但因此判定其构成转换性使用有失公平；而戏仿短视频虽与原作最终目的都是供人观赏，但改变了原作功能，且对原作不具有市场替代性。因此，对目的性转换的解释应从市场性及功能性角度进行考量。

一方面，从保护著作权角度，目的性转换行为不应影响原作品潜在市场；另一方面，出于对文化传播的支持，目的性转换行为与原作品相比，应当具有不同的价值，换言之，理性人应可在转换性使用作品中获取与原作不同的信息与感受。以Cariou案为例，被告裁剪原告所摄照片与其他照片拼接，制作了30件拼贴画。法院以部分拼贴画产生了新的美感为由，判定其中25件画作具有转换性。该判决引起巨大争议，主要原因在于理性人并不能明确这些画作的价值与原作有何不同。

（2）“转换性使用”概念与四要素标准其他要素的关系

转换性使用尽管在四要素标准中占主导作用，但不等于合理使用，其他要素在法院判定合理使用时的作用亦不可忽视。通过Jiarui Liu对美国法院涉及转换性使用的238个案例的分析，可以看出合理使用判决结果与四要素之间的关系如下表2：

表2中，Pearson系数体现二者之间的关联度，而要素一与是否合理使用判决结果的Pearson系数为0.902。可见，使用作品的性质与目的，是美国法院判断被告行为是否构成合理使用的主要因素。而转换性使用作为该要素的子要素，与其他要素与子要素成反相关。要素三被使用部分的数量与质量及要素四对作品潜在市场或价值的影响亦与判决结果有很大关系。法官在判定转换性使用行为是否属合理使用时，不应直接将转换性使用与合理使用划等号，而应结合其他因素进行判断。

3. 引入转换性使用扩张解释适当引用情形

目前，学界对转换性使用多持肯定态度，认为在合理使用制度中借鉴美国的转换性使用理论，不但可以对我国当前的司法难题及时回应，且符合技术发展与利益平衡的需求。然而，对于“转换性使用”概念如何引入我国著作权合理使用制度的问题，理论界存在不同观点。有学者认为，《意见》的出台意味着我国法院在审判时可直接引入“转换性使用”概念对使用行为进行判定。还有学者认为，鉴于法院对某些著作权案的判决已突破立法对于合理使用的规定，为避免损害法律的稳定性，应尽快立法，将转换性使用加入我国著作权法列举的特殊情形。

更多学者认为，鉴于适当引用情形存在转换性使用意涵，但形式过于限制，当采用扩张解释适当引用情形的方式，将转换性使用引入我国的合理使用制度。其中还有学者提出，游戏直播等因画面内容存在随机性而不能被判定为作品的视频，为将其纳入适当引用范围，应将适当引用条款中的“在作品中”改为“在信息中”，扩大适当引用情形的覆盖面。

笔者认为，首先不应将转换性使用标准直接加入合理使用的法定特殊情型。“转换性使用”概念虽在美国拥有大量经验成熟的判例，但我国是成文法国家，如将转换性使用直接作为法定特殊情形引入，会导致合理使用范围无限扩大，对现有制度产生冲击，不利于著作权人利益与文化传播的平衡。

其次，应通过扩张解释适当引用情形方式引入转换性使用。一方面，适当引用情形规定的介绍评论作品和说明问题，体现了对原作新价值的发掘和新的创作，符合转换性使用意涵；另一方面，引入“转换性使用”概念对其进行扩张解释，可以打破介绍、评论或说明问题条款对适当引用情形的范围限制。

再次，实践中在适用“转换性使用”概念对适当引用情形进行扩大解释时，应从转换行为的功能和市场角度进行考察。而鉴于我国著作权法已然存在两个“不得”的规定，转换性使用的功能性，即变换原作品价值，是判断使用行为是否有转换性的主要标准。

最后，依《意见》，以扩张解释适当引用情形的方式引入“转换性使用”概念只是权宜之计。《意见》规定之情形亦不可被涵盖进著作权法规定的合理使用的第十三种情形。因此，对于“转换性使用”概念的引入，最终要靠立法落实。

三、 商业性目的不应作为排除适当引用的标准

1. 适当引用排除商业目的的学术通说及反对意见

按学术界通说，合理使用须排除商业性目的。吴汉东教授在论述合理使用的条件时，就认为非营利性目的是合理使用成立的首要条件。也有学者认为，允许以非商业性目的使用享有版权的作品，一直是合理使用的基点之一。通过对四要素标准的借鉴，这些学者认为，判断合理使用的标准之一是使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业目的。适当引用作为合理使用的特殊情形之一，亦不应具有商业性。

但部分学者对于该通说持反对态度。有学者认为，商业性目的分为直接商业性目的和间接商业性目的。我国的报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体，在新闻节目中引用他人作品说明问题，或引用他人讲话、文章，符合著作权法第二十四条第一款所规定的第四种、第五种合理使用情形，但在新闻节目间隙播放广告这种间接商业行为，却未被法律所禁止，说明法律并未规定商业性目的排除合理使用。而适当引用相比其他特殊情形，亦没有不得具有商业目的的单独规定。有学者则指出，我国理论界在“商业性目的”概念上的固步自封，混淆了四要素标准中“商业性”与“市场替代性”两个概念。

2. 对于上述学术观点及商业性目的意涵的分析

笔者认为，商业性目的并不应作为适当引用的判定要件，理由如下：

首先，我国法律对于合理使用是否应当排除商业性目的并无规定，只在著作权法中规定了来自伯尔尼公约中使用行为的两个“不得”，以及在最高人民法院《关于审理信息网络传播权的司法解释》（以下简称信息网络传播权解释）第11条中作出了相关规定，即网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

对于两个“不得”规定，根据世贸组织裁决机构的解释，“不得影响正常使用”采取了禁止经济利益竞争标准，即要求合理使用行为不得与原著作权人的法定权利行使所获经济利益相冲突；而“不得不合理损害原著作权人合法利益”中的“不合理”，指著作权法法定例外可能造成的权利人收益减损。

可见，两个“不得”的规定并未完全排除合理使用行为的商业性目的。而信息网络传播权解释第11条的规定是指当用户侵犯著作权时，作为网络服务提供者通过用户侵权行为获取直接经济利益的网络平台，应对该行为负更高的注意义务，并不是指合理使用排除商业性使用。

其次，根据通说观点可看出，部分学者在试图引入来自四要素标准的“商业性目的”概念时，对其意涵理解有误。商业性目的在Campbell案之前，是判定使用行为是否合理的硬性标准。这是由于美国法院在当时推崇双重负面推定原则，即一项受指控的使用行为如有商业目的，基本可推定被告对原告作品的使用侵害其市场。

在Sony案中，美国第九巡回法院通过间接责任理论，首次提出双重负面推定原则，以索尼从消费者的侵权行为中获取了直接经济利益为由，判定索尼应承担著作权共同侵权责任。随着该原则的广泛使用，对作品的商业性使用极易被判定为侵权。然而，在Campbell案中，苏特大法官驳斥了第六巡回法院援引双重负面推定原则判定被告不构成合理使用的行为。他提出，不应将被告对原告作品使用行为的商业性目的与原告作品的潜在市场损失划等号，而应视情况而定，在转换性程度足够高的情况下，就不宜根据使用行为的商业性判定侵权。

综上所述，商业性目的要素曾经在美国的合理使用判例中大行其道的原因在于，当时法官普遍会将商业性使用视作对原作品产生市场替代作用。而Campbell案的判决也说明，当商业使用行为的转换性越高，影响原作品潜在市场的可能性越低。可见，商业性目的要素旨在保护原作品的潜在市场。当二创短视频因其转换性与原作市场存在差异时，即使具有商业目的，也不会实质性损害原作者合法利益。

3. 商业性目的不应作为排除适当引用的标准

基于著作权法促进文化发展的价值取向，必须正视对著作权人权益的保护，避免产业化创作者失去创作热情。二创短视频本质上是博主凭借兴趣而非社会需求进行的创作，无法及时回应市场需求；且二创博主的创作行为多依附于他人作品，是因为他们无法独立完成建立在复杂分工基础上的原创行为。

因此，对于二创博主的商业性使用行为，应当站在保护原著作权人合法利益的角度，考察该行为是否影响原作品潜在市场。以杨某诉某出版社案为例，山东省高级人民法院并未仅因出版社使用杨某作品具有商业目的而认定出版社行为不属于适当引用，而是综合考量使用原作品数量以及使用行为产生的市场替代效果等因素，充分论证了商业性以及市场替代性的区别和联系，作出了被告行为对原告作品产生市场替代性，因而不属于适当引用的判决结果。

对于不影响原作品潜在市场的商业性使用行为，则不应禁止，因为使博主向职业化转型、满足公众文化需求的必要条件是允许他们通过创作获取经济利益。经济利益不仅可以激励二创短视频满足市场需求，亦是其内容质量的保障。综上所述，商业性目的这一标准完全可以被影响原作品潜在市场这一标准所取代。

四、二创短视频的适当引用二要素判定标准

在厘清转换性使用、商业性目的意涵、立法价值以及它们在四要素标准体系中位置的基础上，笔者认为，为解决现行合理使用制度无法判定二创短视频是否构成合理使用的问题，应当在坚持我国合理使用制度框架的基础上，将“转换性使用”概念以扩张解释方式引入我国著作权法规定的适当引用情形。

考虑到“转换性使用”这一概念的抽象性，对于构成该标准的引用行为，还须辅以引用比例适当这一标准对其所引用原作内容和数量进行一定限制。对于商业性目的标准，鉴于其作用与我国著作权法中两个“不得”规定重合，不应作为适当引用判定标准。以下是笔者创设的用于判断二创短视频作品是否属于适当引用情形的标准：

首先，必须构成转换性使用。对于二创短视频是否构成转换性使用，应当从功能性的角度进行考察，即该二创作品对于原作品的使用在理性人看来是否产生了与原作品不同的功能或价值。值得一提的是，转换性使用行为，尤其是转换性较低的，如需构成适当引用，还必须辅以其他标准进行判定。

其次，引用作品比例适当，即引用内容占二创作品比例不得过高。该要件主要作用在于对创新的鼓励及对转换性使用作品质量的规制。鉴于二创视频对其他作品的依附性，对于此类作品的保护应该是有限的。对于影评等转换性较低的作品，需辅以该要件判定，防止粗制滥造的二创短视频充斥市场。而对于转换性程度越高的作品，该要件的影响也越少。 

通过上述标准，可对市场上的二创短视频作品是否属于适当引用进行判定。

1. 影视剪辑分为快剪和集锦，前者保留了原作核心剧情，后者则只展现原作部分剧情，如某个角色或某些情节等。从市场替代性的角度分析，后者对原作并不具有市场替代性。然而，两者只是对原作部分内容的复制，创造的价值都未超脱原作品，不应视为转换性使用。影视解说虽加入解说，但鉴于解说也只是概括叙述原作故事情节，亦不构成转换性使用。因此，上述两种作品无法被涵盖进适当引用情形。

2. 影评功能为评论与介绍影片，与被引作品的功能不同，构成转换性使用。但鉴于影评本质上是对原作的评论，转换性较低，加之部分影评作品评论部分粗制滥造，以评论为名行蹭热度之实，有悖于合理使用制度鼓励文化传播的目的。因此，在判定其是否构成适当引用时，应考察其引用内容所占比例，同时应辅以我国著作权法两个“不得”规定，判定其是否对被引作品存在市场替代效果。

3.戏仿类短视频尽管会存在大量引用原作乃至实质性部分的情况，但鉴于其对引用内容创造性的编排表达了完全不同的思想，在判定其是否为适当引用时，引用比例这一要件的权重也应当降低。除上述问题外，戏仿对于原作完整权的侵权问题也值得思考。鉴于戏仿通过编排原作表达新思想的特点，有学者认为，戏仿包含侵犯保护作品完整权的危险。根据著作权法对保护作品完整权的相关规定可以看出，该规定的目的在于保护作者表达权，避免其通过作品进行的表达遭到歪曲或篡改。因此，也有部分学者认为，表达权属于作者的人格权。鉴于作品具有独立的存在价值，并非作者人格的附庸，戏仿对于原作品的改编并不存在侵犯作者人格权的情况。而且，为保护作品完整权而禁止戏仿，也不符合对言论自由和文化传播的保护。笔者认为，既要保护著作权人的保护作品完整权，亦不能忽视言论自由所带来的公益，因此，戏仿作品构成合理使用必须符合以下条件：不能违反公共利益；不能恶意损害作者的名誉；不得侵害原作品潜在市场。但这三者需要通过两个“不得”及民法典中与名誉权相关的规定进行判定。

4.游戏直播剪辑短视频可分为两大种类，以展现游戏剧情流程为目的的游戏通关视频和单纯展现游戏操作的游玩视频。尽管两者看似都将被引作品的游玩功能变为观赏功能，构成转换性使用，但对于前者，其所引用的游戏本身往往都是以展现剧情为卖点，观赏功能甚至远高于游玩功能。游戏通关短视频对于其被引作品来说，并没有实现功能的完全转换，且会产生市场替代性，因此，对于该类短视频是否构成适当引用及合理使用，依旧需要综合考察比例是否适当以及是否违反两个“不得”规定。而对于后者来说，鉴于其所引用的游戏本身的主要功能就是供人游玩，该引用行为构成高转换性，且不存在市场替代效果，因此对该类游戏直播剪辑短视频是否构成适当引用进行判定时，引用比例这一要素的权重微乎其微。然而鉴于游戏直播剪辑短视频在实践中往往因为不构成作品而被判不构成适当引用，笔者认为应当采纳王迁教授的建议，将适当引用规定中的“在作品中”扩大解释为“在内容中”。

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