【合理使用系列讨论】情形六：重新组合作品元素使之形成新含义的引用

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情形六：重新组合作品元素使之形成新含义的引用

情形六

重新组合作品元素使之形成新含义的引用

文

   蔡绿薇

    华东政法大学 研究生

    知识产权奇怪问题研究会 研究员    

《合理使用制度在网络视频领域中的最佳实践准则》（以下简称“准则”）列举的第6类合理使用的情形是：为了重新组合元素而引用，使之成为一部新的作品，其意义取决于元素之间（通常不可能的）的关系。《准则》认为，将作品元素排列组合可能会产生脱离原有作品范围的“新含义”，这种含义与原作品预期表达的主题无关，也并非为了促进对原作品本身的讨论。《准则》以YouTube平台上发布的《布什——布莱尔：无尽的爱》[1]这一短视频为例，该视频使用了三个受版权保护的作品，分别是美国前总统小布什、英国前首相布莱尔的演讲画面及流行音乐《无尽的爱》。这一视频在原始材料之外呈现出一种讽刺性的第三含义，具有自身独特的文化特征。《准则》将这一行为形象地比喻为艺术领域的“拼贴画”，具体表现为混剪（mash-up）、重混（remix）等方式制造的混剪视频。

一、概念的厘清

混剪视频英文名称为“mash-up video”( 也称“video mash-up”)，是一种基于剪辑功能的二次创作短视频类型，最早来自于著名的 YouTube 视频网站。[2]混剪视频可大致分为：（1）介绍类剪辑视频：对电影、电视剧、动漫等内容的介绍、梗概或者评论，如“xx分钟看电影”系列视频；（2）说明类剪辑视频：将相关主旨的内容剪辑在一起，具有总结、回溯的作用，如年度科幻电影混剪；（3）讽刺原作品类剪辑视频：通过模仿和借用原作品素材进行的二次创作，构成对在先作品评价、讽刺的效果，也即“戏仿作品”。戏仿作品首见于1994年美国最高法院审理的“坎贝尔”案。我国典型的戏仿作品是《一个馒头引发的血案》；（4）嘲讽性表演类剪辑视频：剪辑者对原有作品的内容、价值取向、意义不再予以评述，剪辑视频的目的也不是为了讽刺在先作品，而服务于剪辑者意图创造的“新含义”，例如对政治、时事、文化领域的批判、讽刺，有的视频甚至仅产生单纯无厘头的效果。在此种情形下，使用者将原作作为批判、讽刺的手段而不是目标。[3]此类视频呈现出素材多元化、混合化、可替代性强等特点。第6类合理使用所列举的“布什——布莱尔：无尽的爱”即属于嘲讽性表演类剪辑视频，本节将围绕此类视频能否构成合理使用展开分析。

二、该情形是否构成美国判例法中的转换性使用？

转换性使用的概念最早见于勒瓦尔法官《论合理使用标准》[4]一文中，在1994年美国联邦最高法院在“坎贝尔”案的判决中得以确立。美国联邦最高法院在“坎贝尔”案的判决中指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。[5]转换性使用理论的优点在于为美国混乱的司法裁判提供了较为明晰的标准，其缺点在于使得“其他判断要素变得形同虚设”。[6]在司法实践中，“转换性使用”已经在合理使用的判断中占据了主导地位，法院在认定某一行为构成“转换性使用”之后，判决其构成合理使用的概率超过八成。[7]

嘲讽性表演是否构成转换性使用在美国存在争议。有判例持否定意见，认为在“坎贝尔”案确立的转换性使用规则应被限定在对原作品的评价，[8]法经济学派认为嘲讽性表演构成原作的替代品而非补充品，会对原作市场造成冲击[9]；支持的法院则认为嘲讽性表演不表现原作品的审美趣旨，仅是借用原作对新问题进行评论，实现了使用目的上的转换，可以构成“转换性使用”。[10]本文认为，“坎贝尔”案确立的“转换性使用”规则未将其限定为对原作的评价，不能因为“坎贝尔”案特有的背景事实，就认为“对原作进行评论”是转换性使用的实质要件。美国法院后续判例中对转换性使用呈扩大而非严格限缩的趋势也印证了这一点。[11]同时，因存有创作者的表达意图，嘲讽性表演往往不以原作品应有的欣赏方式呈现，如果认为嘲讽性表演提供原作品的方式就足以构成为替代品，那么戏仿作品更是原作的替代品，同样会对原作市场造成冲击。市场替代理论无法在否定嘲讽性表演的同时为戏仿作品提供支持。

本文认为，嘲讽性表演类剪辑视频属于转换性使用中的目的转换。在此类视频中，剪辑者不是在原作品的情感、意义或主旨这一层次上使用作品，而是利用这些作品元素服务于特有的讽刺目的。讽刺对象不再局限于对原作内容的评判，而扩展到与作品相关的社会现象。以《布什-布莱尔：无尽的爱》为例，剪辑者使用两位国家首脑的演讲画面不是为了让观众获取演讲本身的信息，而是为了使演讲者的口型与背景音乐的歌词对应，呈现了布什、布莱尔两位国家首脑对唱流行歌曲的效果，展现了对两位国家首脑在政治方针上一唱一和的讽刺。此类视频不同于介绍类、说明类的引用，不展现作品本身的信息；也不同于戏仿作品对原作品的评判性态度，没有反应出剪辑者对演讲内容的褒贬态度。从剪辑后的视频与原有作品二者在目的重合度上看，视频移花接木式的剪辑巧妙地让两位国家首脑共同演绎流行音乐，远超出原有政治演讲及流行音乐的范畴，足以构成目的性转换。因此，该情形构成美国判例法中的转换性使用。

三、该情形是否构成我国著作权法上的合理使用？

2020年修订的《著作权法》吸收了现行《著作权法实施条例》中“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的表述，建立了以“三步检验法”为基础的合理使用判断标准。我国是成文法国家，在法律法规未规定转换性使用的情形下，法院裁判说理不宜直接以外国判例为依据。因此，讨论这一情形在我国是否构成合理使用首先需要回归我国《著作权法》关于合理使用的规定。

（一）该情形是否属于我国《著作权法》第24条明文列举的法定类型？

《著作权法》明文列举的12类法定情形中，与此情形较为接近的是其中第2类“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。判断此情形是否属于第2类法定情形，需要对引用目的和引用适当性进行分析。

从引用的目的上看，介绍、评论某一作品允许使用者自由对他人作品附以自己的解释，[12]此类引用与作品本身直接相关；而“说明某一问题”的范围较广，可用于说明与作品相关的其他问题。嘲讽性表演类剪辑视频不是为了评价作品本身或者相关的问题，不满足引用目的这一要件。从引用的适当性上看，适当引用要求在自己创作过程中引用合理长度的作品片段，而不允许完全或主要以他人作品代替自己的创作。因此，将他人作品中的内容加以拼接的行为并不是创作中的适当引用。[13]由于本文所讨论的嘲讽性表演类视频几乎是由受著作权法保护的作品片段组成，因此不符合适当性要件。据此，此情形不属于我国《著作权法》第24条明文列举的法定情形。

（二）该情形是否符合我国司法政策中合理使用的认定标准？

由于我国著作权法中规定的法定合理使用类型较为有限，不能满足现实中的审判需要，判定某一行为能否构成合理使用，可以参考实践中运行的司法政策。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”这一政策可作为司法实践中认定合理使用的参考依据。

1.该情形是否满足“四要素判断法”？

首先，从被使用作品的性质上看，现阶段嘲讽性表演类剪辑视频的原始作品大多是已经发表的电影、电视剧、音乐和图片作品，凝聚了著作权人的心血，具有较高的保护价值。但被使用作品的性质这一要素仅作为辅助性的判断要素，不满足这一要素仍有可能构成合理使用。

其次，从被使用部分的数量和质量上看，如大量引用原作或原作的精华部分，容易造成对原作的实质性替代，通常较难认定为合理使用。在嘲讽表演类剪辑视频中，使用的内容一般仅占原作品极小的比例，并且通常不会透露原作品的具体情节，与原作之间不存在竞争关系，不会对原作形成实质性替代效果。

再次，从作品使用行为的性质和目的上看，此情形具有转换性。鉴于互联网带来的爆炸式经济利益，在平台发布视频可能会被认定为具有商业性目的。但“是否具有商业性目的”不是判断使用行为性质的决定性因素。随着“转换性使用”理论的发展，在“四要素”认定标准中，对原作品的使用越是具有“转换性”，越有可能构成合理使用，甚至商业性地使用原作品也可因此而构成合理使用。[14]判断是否构成“转换性使用”，需考虑原告和被告对作品的使用目的。两者越多重叠说明目的性转换的程度越低，越不利于合理使用的认定；相反，越少重叠说明目的性转换的程度越高，越有利于合理使用的认定。[15]据此，即使视频发布本身可能具有商业目的，但此时剪辑者没有按照作品受众习惯的方式呈现原作品，不是为了再现原作品的表达，而是为了发现各个作品元素间不常见的关系，呈现剪辑者心中的讽刺性目的。在《布什——布莱尔：无尽的爱》这一视频中，原有政治演讲视频是为了使观众了解执政理念，而剪辑视频加以配乐构成了嘲讽性表演，二者在目的上几乎没有重合。因此，这一情形具有转换性。

最后，从使用对作品潜在市场或价值的影响上看，嘲讽表演类视频对原有作品的市场冲击较小。市场利益包括现有市场利益和潜在市场利益，“潜在市场”处于“既有市场”与“未开发市场”之间的一个中间形态，具有不确定性。[16]判断是否属于市场利益需要以作品可能期待的利用方式为依据，不能认为与作品有关的未开发市场都是潜在市场。其次，不能认为只要对潜在市场造成影响就无法构成合理使用，即使是法定合理使用行为或多或少也会对作品权利人的市场利益造成影响，因此判断是否符合这一要素是看对市场利益影响的多少而不是有无。以视频《布什——布莱尔：无尽的爱》为例，政治演讲的受众、流行歌曲的受众与剪辑视频的受众是截然不同的群体，剪辑视频不会导致原有作品观众的转移、分流。即使在受众上有小部分的重合，由于这类剪辑作品用到的每一个片段所达到的效果与该片段在原作中所表现的效果是不同的，用户无法通过选择观看剪辑视频的方式替代对演讲内容的了解或对音乐作品的欣赏。因此，嘲讽性表演类视频与原有作品素材之间不具有替代关系，嘲讽性表演类视频不会与原作品在市场上发生冲突。

2.该情形是否满足“三步检验法”？

在认定此情形满足“四要素”标准，有可能被认定为“其他情形”后，这一行为还需要经过“三步检验法”中后两步的检验，即要求此情形“既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益”。嘲讽性表演类剪辑视频通过作品片段来表达一个与被剪辑作品完全不同的思维内容，并非为了单纯地再现原作品本身的艺术、美学价值或者实现作品本身的内在功能或目的，不会与作品的正常使用相冲突。同时，这种使用方式虽然整体利用了原作品，但由于其在使用目的上区别于原作品，不会影响作品本身能收取的正常利益，也不会影响后续演绎行为所控制的市场利益。因此，这一情形满足“三步检验法”中后两步的检验。

四、小结

判断剪辑视频是否具有转换性，应根据剪辑后的视频与原有作品目的重合度加以判定。重合度越低，意味着作品的转换性越高，对原有作品市场的影响就越小，越有可能构成合理使用。嘲讽表演类剪辑视频未再现原有作品的内在功能或目的，并通过重新排列组合现有作品元素，使得视频剪辑产生了脱离原有作品范围的新含义，具有目的上的转换性，构成转换性使用。这一行为虽不属于我国著作权法列举的12类法定合理使用的情形，但符合司法政策中“四要素判断法”，有可能被认定为构成合理使用的“其他情形”。如果仅是视频剪辑者仅利用作品本身的吸引力，如精彩影视片段对粉丝群体的吸引力，或歌曲本身传递的情感吸引力，则未产生新含义，是单纯的模仿行为，不能被认定为合理使用。

尾声

破译合理使用是解决短视频问题的关键，本系列文章旨在对前述六种短视频构成合理使用之典型情形进行梳理，而非为对可能构成合理使用之情形的穷尽式列举。当然，实践中，情形的跨类型竞合或实践的进一步发展是在所难免的。此时，公平、合比例性以及合理性这一系列相同的基本原则将为我们提供解决途径，正如这些基本原则也为我们总结前述六类典型情形提供了引导一样。而随着实践的发展，从前述典型情形中所衍生的规范本身亦将对合理使用在网络视频领域的理解与适用提供参考。

（尾声作者：赵洁）

注释及参考文献

[1] “Bush Blair Endless Love”, https://www.youtube.com/watch?v=aUWSQfn0dtQ.视频于2005年发布，创作者借该视频调侃了两国首脑的关系。

[2] 参见张玲玲、杨吉：《混剪短视频著作权侵权困境与破解策略浅析》，载《中国发明与专利》2018年第15期。

[3] 参见袁锋：《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，载《知识产权》2017年第8期。

[4] ierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, (1990).

[5] Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbell, 754 F. Supp. 1150.

[6] Jennifer, Pitino. Has the transformative use test swung the pendulum too far in favor of secondary users?.The computer & Internet lawyer，2014（03）：4-8. 转引自李子正：《论剪辑类短视频著作权的合理使用》，载《传播与版权》2021年第9期。

[7] Neil Weinstock Netanel, "Making Sense of Fair Use",15 Lewis & Clark L. Rev. 715, 743(2011).

[8] Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books USA, Inc.,109 F.3d 1394,1401(9th Cir. 1997).

[9] 兰德斯、波斯纳等：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版。

[10] See Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 252 (2d Cir.2006).

[11] See Cariou v. Prince，Seltzer v. Green Day。

[12] 熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，载《法学家》2019年第2期。

[13] 王迁：《知识产权法教程(第7版)》，中国人民大学出版社2021年版。

[14] 王迁：《知识产权法教程(第7版)》，中国人民大学出版社2021年版。

[15] 参见袁锋：《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，载《知识产权》2017年第8期。

[16] 参见袁锋：《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，载《知识产权》2017年第8期。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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