付继存：录音制作者获酬权的法理展开​

文/ 付继存  中国政法大学民商经济法学院副教授

原文刊载于《版权理论与实务》2021年第7期

【内容提要】录音制作者的获酬权是2020年《著作权法》为回应其利益诉求而创设的在录音制品的播放市场上收取报酬的新权利。该权利是录音制作者就直接或间接将录音制品用于有线或者无线广播与转播行为，或者机械表演行为请求报酬的法定债权。该权利是一次性权利，有特定的实现期限，并受到录音制品50年保护期的限制。获酬权规范只规定录音制作者是报酬收取主体，并未排除表演者的分配请求权。

【关键词】录音制作者获酬权；法定债权；有期限权利；共有权

2020年11月完成修订并于2021年6月1日起实施的《著作权法》第四十五条从义务角度规定了录音制作者的获酬权。据此，录音制作者可以在出版市场、网络传播与广播市场获得投资回报。赋予该权利是平等对待音乐供给产业链中各环节的主体，且能在使用者有支付能力的情况下实现利益均衡，促进录音制作者与广播组织的合作。为了落实规范，需要明确这一规定创设了什么权利，是什么性质的权利，还有哪些内容需要讨论和完善。

一、录音制作者获酬权的内涵

著作权各个权项的称谓取决于行为内容。对“有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送”这两种行为的概括有分歧，因而权利称谓有三种：一是广播获酬权；二是广播和机械表演获酬权；三是传播录音制品的获酬权。产生分歧的原因是这些利用行为与广播、机械表演的规范定义相近。所以，核心问题是这种利用行为究竟是广播还是广播与机械表演。

（一）有线或无线广播的内涵

由于《著作权法》第四十四条规定录音制作者享有信息网络传播权，有线或者无线的公开传播方式是指非交互式的有线或无线广播当属无疑。需要进一步明确的是有线广播的内涵与转播行为的性质。据参与立法的权威人士介绍，有线广播包括有线电视台直接传播、利用互联网从事网络直播与网络同步传播等非交互式传播、闭路电视播放以及住宅区内各单元用电缆系统传送节目等定向传送行为。按照该解释，有线或者无线广播实际是信号在一个通信系统从信源向接收端传送并需要接收端单向接收传播信号的播送方式。任何利用传播源、无线或者有线通信系统与终端传送作品或录音制品的行为，虽然具有利用技术设备与手段传送的特征，但是这种利用方式并非机械表演而是广播。无线广播是通过无线电信号传播作品或录制品的播送方式，有线广播则是通过电缆或光缆信号传播作品或录制品的播送方式。

同时，立法者并非有意将有线或无线的转播行为排除在获酬权之外。理由是：首先，广播权定义并不具有参考意义。虽然广播权定义区分了有线或无线的公开传播与转播，但是区分的目的是提示社会公众与裁判者注意2021年《著作权法》回应近些年来完善有线广播的提议，已经改变了2001年以来《著作权法》关于有线广播的规定。与只列举公开传播相比，如此规定能够消除对立法表述变化的不必要误解，进一步明确有线广播不只是有线转播，还包括初始的有线广播。其次，转播与广播在法律意义上都是向公众的传播行为，并无价值层面的差异。著作权法仅需要关注的是作品、表演、音像制品以及广播节目是否被传播以及是否被扩大传播。这两种传播对著作权人的市场利益产生影响，因而需要著作权法予以调节。转播是指通过有线或者无线方式对接收到的广播信号的同时广播。转播就是在广播录音制品，只是并非自己直接使用录音制品进行广播，而是将其他广播组织载有录音内容的广播信号再次公开传播出去，这实际上是在间接利用录音制品进行广播。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）的广播定义就涵盖转播行为，因为转播被认为是广播的一种特殊形式。这种技术手段的差异实非著作权法所要考虑的内容。

即使广播无法涵盖转播，也可以通过解释利用录音制品进行广播的方式来将转播涵盖在间接方式中。首先，本条参照了WPPT的规定。如果立法者在明知有且只有直接与间接这两种使用方式的前提下未限定利用录音制品的方式，那么可以合理推断立法者并不限制间接使用方式。从用语习惯上看，全称量词可以省略。将这种处理方式解释为只是为了表述的简洁性而省略了一对矛盾概念，也是合理的。其次，既然间接利用录音制品进行广播也是本条所涵盖的方式，那么WPPT所使用的间接内涵就具有重要的参考意义。一种观点认为间接使用包括对使用商业性录音制品而制作的广播节目进行重播，以及向公众播出无线电或者电视广播或者电缆节目。另一种观点认为既然转播已经被广播涵盖，那么间接涉及的就是利用录音制品的“复制品”问题。第三种观点认为间接可涵盖“在广播和向公众传播之前通过闭路网络传输录音制品”。这种争议只纠缠于转播的逻辑安排，并不排斥转播形式本身，而且利用复制品与利用录音制品的广播信号形式具有类似性。因此，转播行为可以合乎逻辑地被纳入这种获酬权之中。

（二）通过传送设备的公开传播的内涵

通过传送设备的公开传播是指机械表演。首先，从条文逻辑来看，有线广播与无线广播已经涵盖了所有非交互式的远程传输行为，第四十四条又规定了录音制品的信息网络传播，通过传送设备的公开传播只能是通过传送声音的技术设备的现场传播。这种利用方式可被概括为机械表演。之所以称为机械表演，一方面在于相对于表演者直接表演作品，这种利用方式使用了各种技术手段，例如录制技术、流媒体技术等，另一方面在于这种利用方式保留了表演的现场性与直接性等特点。机械表演在本质上是对直接现场表演在表演发生地进行的二次利用。国际公约也将这种利用方式称为机械表演。为了对应《伯尔尼公约》关于以各种手段或者方式公开表演和公开朗诵的表述，罗马公约作出了相应规定。为了对应罗马公约，WPPT第2条关于“向公众传播”的定义又专门为第15条的广播和向公众传播获酬权补充规定“使公众能听到以录音制品录制的声音或声音表现物”这种方式。“手段或方式可以是电子形式，但是观看表演的观众必须处于表演发生的地方”。因此，“将录音制品……向公众公开播送”主要是对录音制品的二次利用，符合机械表演的本质。

其次，从本次立法资料与参与立法者的表述看，这种传播形式也是机械表演。在2012年公布的《著作权法（修改草案）》中，对该项获酬权的表述是“将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过技术设备向公众传播”。国际唱片业协会等单位提出的修改意见是参照表演权、放映权与广播权的表述修改其中的不一致之处。在同年公布的《著作权法（修改草案第二稿）》中，该项表述就直接照搬了机械表演权与播放权（广播权）的内容，并被称为表演者和录音制作者针对播放行为与表演行为享有的获酬权。但是，第一项的后半段与第二项的表述有明显重复，即传播录音制品的播放仅是传播录音制品的特殊方式，两者传播的内容并无本质差异。到2020年《著作权法（修正案草案）》，该项表述被称为广播获酬权和机械表演权（应为机械表演获酬权），并采取合并上述两款的方式。最终通过的文本增加了“传送声音”的限定，并保留了传播录音制品的一般表述方式。由于录音制品的表现形式就是声音，这种限定并无规范意义。这表明机械表演一直是该条所要规制的行为。

这种解释需要消除传送声音的技术设备与各种手段的表面差异。在实质上，“（广播相关的）传播形式与公开表演作品很相似。”甚至，这种传播形式并不是广播权而是与广播相关的权利，在本质上是现场传播权。同时，与“传送声音的技术设备”相类似的表述“扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具”源于《伯尔尼公约》，其中的“传送”即“transmitting”一词既有通过有线、无线电波或卫星传播之义，又有传递声音、电信号之义。由于前一方式已被该条的前两款涵盖，WCT在第8条的不损害条款中也确认这种传播形式并非向公众传播权，此处选择后一意义更符合逻辑要求。从立法用语的严谨性看，这里的传送也应当是现场传播。所以，无论手段如何，这两种表述都指向借助机械设备的现场传播权。

同时，通过传送设备公开播送录音制品可以播送广播形式的、录音载体形式的或者在信息网络空间存在的录音制品。这三种传播方式都由相互联系的两端构成：一端是面向接收端的广播、复制发行与向公众提供，分别对应广播权、复制发行权与信息网络传播权；另一端是接收广播、获得载体与交互式获得内容。如果获得之后通过各种方式公开传播，在本质上就构成现场传播，也是对录音制品的同类性质的传播。现场传播是面向传播发生地的传播，强调“可以凭借感官直接感知被传播的作品”。只是由于法律规范的设计不同，相应的现场传播由不同的权利来控制。《著作权法》将广播相关权规定在广播权中，接收广播的作品再公开传播也属于广播权控制的内容。如果利用网络播放设备公开传播作品，就构成机械表演。因为立法原本就设置了适用范围宽泛的机械表演权，包括借助录音机、录像机等技术设备公开传播作品的表演。网络播放设备例如手机、计算机等也是公众可以直接感知作品的技术设备，属于“等”字可涵盖的技术设备。在这一意义上，各种使公众直接借助技术设备感知作品的方式都不应当区别对待。

二、录音制作者获酬权的性质

录音制作者的获酬权是立法单独创制的一项无许可内容的具有法定债权性质的财产权利，既不是以广播权或表演权等专有权为基础的请求权，又不是上述权利的限制。虽然《著作权法》没有规定这种权利的存续期限，但是根据著作权法理以及著作财产权体系的期限限制，获酬权是一项有期限的权利。

（一）获酬权的法定债权性质

获酬权是法定债权的理由如下：首先，从条文内容看，《著作权法》第四十五条旨在规定具有请求权性质、无许可内容的获酬权。该条没有采取通常的“许可某种利用行为+获得报酬”的权利规范表述方式，与第四十四条规定的复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利不同。立法者明确将同一主体享有的两种权利区分，也在表达两者并不相同的意图。该条无取得许可的表述，与第四十八条从义务人角度规定的录像制作者享有的广播权也不同。该条也没有采取“权利+可以不经许可+应当支付报酬”的权利限制规范表述方式，而是直接规定付酬义务。由于没有规定录音制作者有权许可广播利用行为，按照权利内容法定的基本原则，录音制作者的这种权利就只是请求上述行为人支付报酬，并得在其不支付报酬时主张强制执行。同时，没有规定许可，并非采取法定许可方式，因为法定许可成立的前提条件是存在专有权利。这种获酬权只是广播使用人与录音制作者之间的纯粹法定债权。

其次，从比较解释的视角看，《罗马公约》第12条明确规定将为商业目的发行的录音制品或复制品直接用于广播或任何向公众的传播，使用者应当支付合理的报酬。WPPT第15条以区别于前四条专有权的表述方式规定直接或间接使用均应当支付合理报酬。这表明国际公约的建议性规范就是采取获酬权方式。落实国际公约义务的方式有三种，即规定专有权、规定法定许可与规定获酬权。我国虽然不负担相应的国际义务，但是也可以根据利益调整需要自主规定相应规范。从规范配置的相似性上看，我国的规定类似于获酬权模式，是立法创设的符合公约要求的法定债权。

最后，从法理上看，邻接权国际公约与采取邻接权制度的国家都遵从不损害作者利益这项基本原则，即对邻接权的保护不更改也决不影响对文学艺术作品的著作权保护，对邻接权各项规定也不得作出妨碍著作权的解释。如果赋予录音制作者对广播利用行为的专有权，就可能出现录音制作者利用专有权妨碍著作权人许可作品传播的情形。为了保证录音制品的商业化以及保护作者向公众传播其作品的专有和绝对的权利，限制录音制作者的二次使用权也是合情合理的。同时，即使录音制作者愿意尊重著作权人的权利，使用者寻求录音制作者的授权成本也是一项影响著作权保护的损害。当赋予录音制作者专有权会造成产权丛林与反公地悲剧时，录音制作者的专有权就会有正当性危及。因此，设定法定获酬权既保障不损害作者利益，又能够实现录音制作者的利益诉求。以此法理来解读我国《著作权法》第四十五条的规定，该项权利也只能是法定债权。

（二）获酬权的期限性

获酬权在本质上是录音制作者对使用者的一次性权利。这可以从WPPT将这一权利规定为获得一次性合理报酬的权利得到验证。触发该权利的条件是任何单次的使用。一旦使用终止，获酬权就产生，录音制作者就因该次使用享有向使用者请求支付报酬的请求权。这项请求权类似于法定许可产生的报酬请求权，应当有履行期限。否则，使用者就可以随意不履行义务，获酬权就成为了真正的空头支票。基于情景相似性，广播组织播放录音制品向作者支付报酬的期限可以类推适用《著作权法实施条例》第32条。即使对该项权利采取集体管理方式，使用者也应当按照法律规定在特定期限内支付报酬。使用者如果未在履行期限内依照法定标准足额支付报酬，就构成法定义务的违反，可对该债权请求强制履行。

获酬权期限的特殊性在于每一次使用行为产生的给付义务本身就有履行期限，而产生给付义务又必须在录音制品的50年保护期内。在形式上，该条没有规定50年期限，但这并不意味着录音制作者可以对某一录音制品永久性享有获得报酬的权利。立法规定通过广播或者其他传送声音的技术设备利用录音制品的行为人负有支付义务，是为了表明这种义务的一次性与按次结算特征。该条的立法意旨是在录音制品尚处于保护期的前提条件下展开的。如果录音制品其他财产权的保护期已经届满，录音制品就成为公共领域的资源，广播使用人不需要支付报酬也是应有之义。因此，该条欠缺的实际是一则规范具有法律意义的语境。

这个语境可由著作权法理与录音制作者的权利体系来提供。首先，使录音制作者永久享有获酬权是不可想象的，不符合著作权法的基本理念。期限性是著作权的一项基本特征。这一特征的法理基础是保障公共利益的实现。一部优秀的作品可能确实给社会带来了益处，这并不代表其作者有权利要求绝对的垄断。为了防止绝对垄断，著作权保护期限就是必要的。将超过保护期限的作品归入公共领域，有利于实现公众的自由接近、学习与转化，也有利于实现著作权法的公共利益目标。其次，从权利体系看，使录音制作者单独享有无期限的获酬权缺乏正当理由，也非立法者的本意。《著作权法》为录音制作者设定的其他四项财产权都有50年的期限。相比专有权，虽然获酬权不再考虑录音制作者的自主决定权，但是广播利用是并不违背其意志的二次利用。保障市场利益的合理分配是赋予财产权的核心目标。获酬权并无凌驾于其他专有权的正当性，立法者也无将其豁免于50年保护期限制的意图。

因此，录音制作者的获酬权是具有双重期限的债权。一方面，单次使用具有履行期限。另一方面，录音制品的保护期限定了所有利用行为的付酬期限。超过了50年的保护期，在不妨碍作者与表演者的权利的前提下，任何人都可以复制、发行、出租与通过信息网络传播该录音制品，也就没有独立正当的理由再支付广播费用。

三、录音制作者获酬权的主体

获酬权的主体构成具有更为基础的规则意义，直接决定分配模式与报酬体系。在字面意义上，获酬权的主体似乎比义务主体还要明确。但是，获酬权的表述方式比较特殊。严格来说，使用者只是就其播放行为向录音制作者支付报酬。录音制作者有权收取、请求使用者支付并据此保有报酬，但是是否属于享有或者单独享有报酬的主体，该条并未明确。这也是获酬权条款的暗含问题。由于作者已经享有了广播权与机械表演权，获酬权的主体显然不包括作者。这一问题与录音制品的播放收益应如何分配、是否需要在其与表演者之间进行分配或者获酬权是否属于共有权实际上是同一问题。

（一）获酬权的主体

获酬权的主体应当是录音制作者与表演者。首先，在国际条约上，WPPT建议规定录音制作者与表演者共同享有获得报酬的权利，但是收取者可以是表演者、录音制作者或者双方，并且如果双方未达成协议，还应当就如何分配报酬作出规定。建议条款采取“一次性”措辞的目的是“便于使用者完成支付的义务”。由表演者或录音制作者转付比使用者向任何另一方付酬的制度运行成本要低。

其次，我国的条文安排可能有三种原因，但是最合理的原因应当是配套措施不完善，因而可以通过《著作权法实施条例》明确表演者的报酬分配请求权与相关配套措施。这三种原因为：一是我国并没有表演者权集体管理组织，难以向表演者分配广播收费。二是强化表演者的获酬权，会进一步导致三种邻接权主体的利益失衡，受到了更强烈的反对。三是表演者的获酬权通常是通过与录音制作者的协议实现的。权利失衡的质疑似是而非。录音制作者权是以录音制品使用产生的利益为基础，本就无法涵盖现场直播等权益。这种差异是产业链上下游的差异，是先天的本性差异，而非不平等对待。相反，现场直播市场与录音制品的广播利用市场是两个相互独立的市场。在相同的广播利用市场厚此薄彼，才是不平等对待。其次，将收益分配诉诸惯例，无法解决双方无约定时的分配困境。事实上，在表演者与录音制作者的关系上，表演者通常是以雇员身份出现的，自由表演者的比例较低。相对而言，表演者处于契约的弱势地位，更需要立法规定明确的强制分配政策。

由此作出的合理推测是直接规定使用者向表演者付酬，缺乏必要的配套措施。当然，之所以也未规定表演者与录音制作者的内部关系，很可能是因为现实的反对声音强烈，一步到位地规定获酬权不如渐进式完善录音制品的广播利用市场。无论如何，这些理由并不明确反对获酬权的主体是录音制作者与表演者，并且与收取主体相分离。在获酬权的细化制度中，这种主体结构或者共有权应当予以体现，并应当通过要求完善契约或者规定缺省规则的方式实现报酬的合理分配，赋予表演者向录音制作者请求分配报酬的权利。

（二）录音制作者的广泛性

录音制作者享有获酬权的前提是否必须以商业目的发行录音制品，在本质上是是否应当区别对待录音制作者的问题。从立法表述看，任何录音制品的制作者都享有法定的收取报酬的权利。学理观点也存在分歧：一种观点是将利用方式限于商业性使用是为了有效降低权利执行成本，避免使用者动辄侵权。另一种观点是由于营利性的边界难以划定，美国版权法正是经历了从要求直接营利性到承认间接营利性再到不限定营利性的过程，而且大多数国家版权法也未限定在营利性使用上。区别对待的分歧是使用者与不同类型录音制作者之间的合作问题。

首先，商业目的并不能有效解决合作障碍。在传统环境下，采取第一种观点有利于明确请求权主体。因为商业目的是指向有组织的唱片公司的无歧视标准。但是，网络环境推动了万人出版者时代的到来。商业目的已经难以将个人制作录音制品的行为排除在外。WPPT就极大扩充了商业目的的范围，包括直接或者构成广告宣传的间接获利，也不要求将其引入国内法，或者说商业目的是最低要求。更为重要的是，WPPT还专门规定交互式的提供行为应被认为仿佛其原本即为商业目的而发行。这种推定形式与放宽营业性限制有异曲同工之妙。毕竟，个人制作行为的营利目的是否存在完全是主观的，且可能随着录音制品的成功而更加强烈。在商业目的这一标准已经失灵的背景下，直接区分唱片公司与个人制作者即使是可行的，也缺乏区分的正当性。

其次，删除商业或营利目的限定也不会造成使用者的动辄得咎。这是解决这种内在冲突并使我国现有规定合理化的关键。事实上，由于获酬权是一种法定债权，使用者通常只需要在使用后的一定期限内支付合理报酬就可以履行相应义务。在实际执行过程中，这种支付又通常是依托集体管理组织进行。使用者几乎不存在被诉侵权的风险。可以说，法定债权的制度设计本身就考虑到了海量使用中信息不对称带来的高昂交易成本问题。因此，不限定录音制作者的商业发行目的，既是我国现有规范设计的应有之义，又是合情合理的。

结语

录音制作者根据《著作权法》第四十五条享有的权利是在其享有财产权的期限内针对两类使用方式就使用者的每次使用行为依法收取报酬的权利。两类使用方式是通过有线或者无线广播远程传输录音制品与使用技术设备公开播放各种形式的录音制品，包括以无线电信号或者数字信号形式存在的录音制品、存在于载体上的录音制品等。这种权利是具有法定债权性质、受到双重期限限制的获酬权，也是录音制作者与表演者的共有权。仅在录音制品受保护的50年期限内，录音制作者可以就每一次的广播利用行为在法定的履行期限内收取法定报酬。逾期未履行，录音制作者可以请求强制履行。表演者无请求使用者支付报酬的权利，但是应当对录音制作者享有报酬分配请求权。

本文系国家社科基金青年项目“传统媒体和新兴媒体融合发展中的版权授权机制研究”（16CXW011）的阶段性成果之一。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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