张鹏：中日外观设计保护制度比较——以图形用户界面的外观设计保护为中心

文/ 张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员
来源：《知识产权》2022年第3期

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内容提要

我国对图形用户界面的保护是借由专利审查指南而确立的。此种方式确有其灵活的一面，但由于图形用户界面的保护事关外观设计制度整体之理念与构成，仅通过下位规范予以调整在保护客体、保护范围、实施行为等方面缺乏明确性与可预期性，并不利于相关主体在视觉传达设计领域的创新活动。与此相对照，在日本法上，尽管对图像设计的保护最初亦是通过审查指南而实现的，但伴随《日本外观设计法》的修改和完善，对图像设计的保护上升到专门法，并逐渐形成了与产品设计并驾齐驱的规范体系。鉴于此，在我国外观设计专门法的制定中，应重新思考图形用户界面在外观设计制度中的地位，并有必要在保护客体上丰富“人机交互”概念的内涵，采取“操作图像”与“显示图像”二分；在保护范围上发挥“图像的用途”的限定作用，并不断明确其记载的内容和详尽的程度；在实施行为上考虑将终端用户在设备上安装包含图像的软件行为界定为“制造”行为，并在此基础上追究软件提供者的帮助侵权责任；同时在宏观上应思考脱离有形产品而对功能限制下的图像提供保护，以满足虚拟环境下的创新需求。关键词：图形用户界面 人机交互 操作图像 显示图像 显示界面

从设计学原理看，设计一般分为产品设计、空间设计与视觉传达设计三种类别。由于各国在外观设计制度规范目的侧重点上存在差异，导致上述三种类别的设计形态并不都构成一国外观设计法上所保护的客体。我国现行的外观设计制度主要是围绕产品设计而制定的，其目的是为了激励产品视觉美感方面的创新。传统上产品设计由于受到产品的功能性、文化性、技术性、经济性、安全性以及环境性的制约，设计信息与有形产品之间往往存在紧密的关联，因此“产品”概念在产品外观设计制度的构建中具有重要的地位。但是随着技术革新，设计信息的创新不再囿于有形产品之上，以视觉传达为主要目的的二维设计以及针对虚拟空间进行的三维设计等将设计信息依托于光电效应而展现的技术环境逐渐成熟，导致创新主体提出了保护此类设计的现实需求。其中最为显著的体现就是不同法域对于图形用户界面保护态度的变化。

从历史沿革看，图像设计的发展最初是伴随着产品设计的更新而实现的，其体现形式为产品实体操作面板的电子化，进而出现了大量应用于专用设备的图像设计。这些专用于设备之上的图像设计，从设计学原理看仍然受到产品较大的制约，因此并未完全脱离产品设计保护的范畴，通过调整现有产品设计制度就可以解决对于此种创新的保护。在智能手机和平板电脑等移动设备普及的背景下，借助各种应用程序以实现各种功能的图像往往具有较高的通用性，且随着物联网等技术的普及，这些包含图像的应用程序和软件又被记录在云端，并通过网络供用户随时调取使用。此时这些通用于设备之上的图像，受到产品的制约更少，与产品的关联性更加薄弱，同时也可能更容易因更新换代而被淘汰。这些因素都导致其与针对产品设计而制定的外观设计法存在制度差异。在传感技术和投影技术发展的背景下，虚拟空间操作或展现图像也成为可能，此时设计信息会完全脱离于有形产品而存在，仅受到所欲实现的设计功能的限制，此种变化又会导致外观设计制度的重大变革。

从我国的实践来看，对图形用户界面的保护是通过《专利审查指南》的规定而确立的。在2014年之前，“产品通电后显示的图案”是被排除在保护客体之外的。2014年国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改，将该项规定修改为“与人机交互无关或者与实现产品功能无关的产品显示装置所显示的图案”属于不授予外观设计专利权的情形，使得与人机交互有关的或者与实现产品功能有关的产品显示装置所显示的图案成为了外观设计专利权的保护客体。2019年《专利审查指南》修改进一步便利了外观设计的申请，放宽了图形用户界面视图提交的限制，解决了图形用户界面在一类或多类产品上通用保护的问题。通过修改《专利审查指南》渐进性地调整图形用户界面在外观设计保护中的法律地位确有其灵活的一面，但图形用户界面的保护事关外观设计制度整体之理念与构成，仅仅通过下位的规范予以调整难免在保护客体、保护范围、实施行为等方面缺乏明确性与可预期性，不利于相关主体在视觉传达设计领域的创新活动。与此相对照，在日本法上，尽管对“图像外观设计”的保护最初亦是通过审查指南的规定而实现的，但是伴随《日本外观设计法》的修改和完善，图像设计在整个外观设计制度中逐渐形成了与产品设计并驾齐驱的规范体系。特别是2019年《日本外观设计法》修改更新了外观设计的定义，将“图像”作为与产品的形状、图案或颜色或其组合并列的一类外观设计保护客体，并不要求“图像”需要储存或显示于某一产品之上。这一修改直接导致了在《日本外观设计法》中，图像设计在保护客体、保护范围以及实施行为界定等方面均形成了与产品设计不同的规范构成。

对中国来说，2020年《专利法》修改中对外观设计制度进行了一定程度的更新，如在图形外观设计的保护方面，因应该次修法中引入的局部外观设计制度，进一步放宽了可获得注册的图形用户界面的形式以及扩展了其保护范围。但是此次修改并未从整体上思考外观设计制度的发展方向，因此制度的更新是零散的、不成体系的，特别是没有从宏观上思考设计领域的三大类别对象究竟应该在外观设计制度中占有何种地位，以及应该给予何种程度的保护。2021年9月发布的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》特别指出，要探索制定地理标志、外观设计等专门法律法规。而外观设计专门法的制定中，重新思考图形用户界面在外观设计制度中的地位自是应有之意。鉴于此，本文以图形用户界面的外观设计制度构建为中心，在介绍中日两国相关制度的历史沿革和规范构造的基础上，思考中国在制定外观设计专门立法时应如何针对不同的设计类别给予恰当的制度安排，并为实现制度的更新提供参考。

一、我国对图形用户界面的外观设计保护

在中国法上，对图形外观设计的保护是通过《专利审查指南》的规定而确立的。在2014年修改《专利审查指南》之前，对产品通电后显示的图案，典型的如电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等是排除在保护客体之外的。司法实践中，在苹果公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利申请驳回复审案一审判决中指出：虽然涉案申请包括了在产品通电状态下才能显示的图形用户界面，但其仍是对便携式显示设备在产品整体外观方面所进行的设计，可以成为我国外观设计专利权的保护客体。在该案判决作出前，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修改，使得与人机交互有关的或者与实现产品功能有关的产品显示装置所显示的图案可以成为外观设计专利权的保护客体。

《指南》（2019）进一步便利了外观设计的申请。在《指南》（2014）中，包括图形用户界面的产品外观设计申请应当提交整体产品外观设计视图；而在《指南》（2019）中，设计要点仅在图形用户界面的，可以通过提交包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图的形式申请，同时在简要说明中穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品。值得注意的是，在保护客体的范围方面，相比于《指南》（2014），《指南》（2019）不授予外观设计专利权的情形中删除了“与实现产品功能无关”的产品显示装置所显示的图案的部分，而仅保留了“与人机交互无关的显示装置所显示的图案”部分。

2021年《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》中外观设计专利部分的修改所欲实现的主要目的，一是针对2020年《专利法》修改中引入的局部外观设计，而对以局部外观设计方式申请的设计要点仅在于图形用户界面的情形作出了规定；二是应对加入《海牙协定》而对外观设计国际申请的提交以及进入国家程序的外观设计国际申请的处理等问题作出了规定。对以局部外观设计方式申请的设计要点仅在于图形用户界面的情况，又区分为带有或不带有图形用户界面所应用产品两种形式。其中，对以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交的申请，产品名称中需要包含“电子设备”字样的关键词，简要说明中产品的用途可以概括为一种“电子设备”，而不需要具体指明该图形用户界面所应用的具体最终产品。此种申请，将分类在《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》建立的《国际外观设计分类表》中14-04 “显示界面和图标”（Screen Displays and Icons）上，即仅给出图形用户界面所对应的分类号即可。

除了《专利审查指南》中对于图形用户界面的具体规定外，审查、复审与无效环节以及司法实践中也对图形用户界面的外观设计专利权的保护客体、保护范围、实施行为等予以规定，以下将分别详细介绍。

（一）保护客体

在保护客体上，在解释《指南》（2014）中的“与人机交互无关”或者“与实现产品功能无关”时，有观点认为二者的关系是“外观设计专利制度下的图形用户界面，在其固有属性的基础上，还应当满足两个额外的条件，即以实现产品功能为目的，同时具备人机交互的功能”。此观点在北京猎豹移动科技有限公司与广州市动景计算机科技有限公司外观设计专利权无效宣告案中有所体现。该案中，请求人主张涉案专利具有人机交互，但与手机功能无关，具体来说属于排除保护的网页排版。专利权人认为正常上下滑动实现的是产品功能，涉案专利的功能是浏览功能，或者说触摸、跳转和浏览功能。而合议组认为：手机的功能在当今技术发展状态下，不仅仅是通讯功能，更多地体现在不同应用软件带给用户的新功能和新体验。如果涉案专利属于与实现产品功能无关的网页图文排版将不能被授予外观设计专利权。涉案专利要求保护的是用户在使用某一应用软件时，向上滑动屏幕和用户向下滑动屏幕时的界面切换动画效果，体现在由界面变化状态图几个关键帧界面构成的整体动态界面设计方案。而且，“主界面下部的信息内容上移”体现出用户在主界面下浏览信息，通过不同的切换从主界面下进入某一频道界面，实现应用软件内界面的跳转功能。涉案专利的主界面包括上下排列的三个部分，虽然涉及但不仅包含简单的网页图文排版，因此涉案专利是与手机功能相关的图形用户界面设计，不是纯粹的网站网页的图文排版。

在该案中，对手机的功能采取了广义的解释，也就是除了手机作为产品的本质功能（通讯功能）外，手机与软件相结合可以实现更多的功能（如浏览功能），为实现这些功能而设计的图形用户界面仍属于“与实现产品功能有关”。在上述理解下，《指南》（2014）中对“人机交互”或者“实现产品功能”的解释并不是采取“操作图像”与“显示图像”二分的做法，而是要求操作图像要与实现产品的功能有关。其中实现产品功能是指使产品能发挥有利作用，包括实现产品自身功能和借助应用程序实现的功能。对产品的功能采取广义的理解，即使像电脑、智能手机等产品，通过软件仍旧可以赋予其本质功能（如信息处理、通讯）之外的多种功能。这些功能均属于实现该产品使用目的的功能。在此种广义解释下，“与实现产品功能无关”要件的排除功能并不明显。作为进一步放宽图形用户界面注册的举措之一，《指南》（2019）则直接删除了“与实现产品功能无关”，只规定对“与人机交互无关”的图形用户界面不授予外观设计专利权。

“人机交互”一般是指人与机器之间，能够通过一定的交互方式（如点击、触摸、滑动、显示等）而实现信息（指令、反馈、状态等）传递的过程。在具体案例中，对“人机交互”均采取较为宽泛的解释。如在上海萌家网络科技有限公司与北京金山安全软件有限公司外观设计专利权无效宣告案中，合议组认为：涉案专利主视图界面所示输入显示界面，可以通过点击下方的键盘实现进度条的变化；主视图界面所示输入显示界面和界面变化状态图所示的界面之间的变化和切换是通过点击下方的键盘实现进度条和金币图标的变化。在广州神马移动信息科技有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案中也指出：涉案专利主视图界面中部状态栏包含有播放按键，可以实现播放视频功能，用户输入不同关键词搜索可以在主视图界面和界面变化状态图所示的界面之间切换，上述均为明显的人机交互设计。

对于游戏界面，《专利审查指南》直接将其排除在保护客体之外，而不论该界面是否会发生人机交互。其他被排除保护客体范围之外的客体均是与人机交互无关的表达内容的图像，如电子屏幕壁纸（屏保动画）、开关机动画以及网站网页的图文排版。这些图像被排除出保护客体的理由在于其大都属于内容图像，而内容图像并不属于设计本身的部分。

在保护客体上，我国并不要求图形用户界面必须是永久储存在产品之上的，通过互联网络显示在手机、电脑、台式计算机等装置上也满足客体的要件。如网站网页的图文排版必然是通过设备浏览互联网服务器上的信息时产生的图形用户界面，只要该界面存在人机互动（如上下拖拉滑动栏实现浏览目的），那么也可以获得授权，而不限于该网站网页内容必须事先存储于电脑等内存之中。

（二）保护范围

在保护范围上，《指南草案》（2021）中要求，涉及图形用户界面的产品外观设计，产品名称应当写明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有“图形用户界面”字样的关键词，如“带有温控图形用户界面的冰箱”“手机的移动支付图形用户界面”。以不带有图形用户界面所应用产品申请的局部外观设计，产品名称中要有“电子设备”字样的关键词，如“用于电子设备的视屏点播图形用户界面”“用于电子设备的道路导航图形用户界面”。以图形用户界面中的局部申请外观设计专利的，产品名称还应当写明要求保护的局部，例如“电子设备的移动支付图形用户界面的搜索栏”。在简要说明中要清楚说明图形用户界面的用途，且应当与产品名称中体现的用途相对应。

从上述对保护范围的梳理中可以发现，以图形用户界面申请的外观设计，其保护范围既通过所应用的产品也通过图形用户界面的用途进行限定。其中，对不带有图形用户界面所应用产品申请的局部外观设计，其所应用的产品为抽象的“电子设备”，因此保护范围主要是通过作为局部的图形用户界面的用途进行限定的。

外观设计的确权与侵权判断中，均强调“产品”在保护范围上的限定作用。如在无效宣告环节，《指南》（2010）第四部分第五章5.1.2规定：“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。”又如在侵权判断环节，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，落入外观设计专利权的保护范围。对于产品的相同或近似与否应当以产品的用途是否相同或近似为准进行判断。

在司法实践中，法院往往直接因“产品”不相同或不相类似而否定构成侵权。如在北京奇虎科技有限公司等诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，法院指出：外观设计专利权保护范围的确定需要同时考虑产品及设计两要素，无论是其中的产品要素还是设计要素均以图片或照片中所显示内容为依据。涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，可见，涉案专利为用于电脑产品上的外观设计。“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与原告涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品。即便被告被诉侵权软件的用户界面与原告涉案专利的用户界面相同或相近似，被告被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。

在直接（侵权）行为的判断中，“产品”和“图形用户界面的用途”具有双重的限定作用。而在不带有图形用户界面所应用产品申请的局部外观设计的保护范围判断中，由于“产品”被界定为“电子设备”这一抽象的载体，当图形用户界面被运用于某一实体的载体之上时，必然会满足“电子设备”的要求，因此“图形用户界面的用途”这一限定因素在局部外观设计的保护范围限定上具有重要作用。然而，实践中对产品名称与简要说明中所要求记载的“图形用户界面的用途”的详尽程度，以及在授权确权和侵权环节这一要件的限定作用，目前并不存在明确的指引。

（三）实施行为

对实施外观设计专利权的行为，《专利法》第11条第2款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。其中并不包含“使用”行为。

对此，有观点认为阻止他人未经许可的制造、进口和销售行为即已达到保护外观设计的目的；且外观设计旨在使人产生赏心悦目的视觉感受，因此大部分外观设计的使用行为均不是为生产经营目的。当然，该观点也并不否认实践中存在以生产经营为目的的外观设计“使用”行为。在国际公约中并未强制要求各国针对外观设计的使用行为设置排他权的前提下，需要根据我国的具体国情和实际需要来思考是否有必要增加“使用”这一权项。特别是若“使用权”不在权利内容的范围内，可能导致图形用户界面局部外观设计保护形同虚设。具体来说，在图形用户界面的外观设计侵权中，排除“使用”行为的确可以使得以生产经营为目的的终端用户的使用行为免责，但同时也可能直接导致难以针对为终端用户提供教唆、帮助的主体追究侵权责任。

在“奇虎诉江民案”中，原告主张被告提供包含图形用户界面的软件行为构成帮助侵权，对此法院指出：“被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。基于此，在本案中并不存在直接实施涉案专利行为的情况下，即便确如原告所述被诉侵权软件属于侵权产品的中间物，被告提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。”该案中，由终端用户自行装载软件的行为，不构成“制造”行为，而是“使用”行为，由于外观设计专利权所控制的实施行为中不包含“使用”，因此终端用户并不存在构成帮助侵权的前提要件，即一个直接行为（不一定为直接侵权行为）。

与此案相对照，在北京金山安全软件有限公司与上海萌家网络科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，上海知识产权法院认定被告开发并提供用户下载的输入法软件产品构成了对原告“用于移动通信终端的图形用户界面”外观设计的侵权。其具体论证为：“被告虽然没有直接制造和销售被诉侵权手机本身，但被诉侵权图形用户界面的外观设计已通过程序语言固化于被诉侵权软件中，手机用户在正常使用该被诉侵权软件时只需进行与该软件适配的常规操作就必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程，被告在主观上亦追求此种后果的发生。因此，被诉侵权软件在用户使用该软件呈现出被诉侵权手机外观过程中，发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权最主要的原因，故应当认定被告提供被诉侵权软件的行为构成对涉案专利权的侵害。”

那么如何理解该案判旨呢？从该案判旨的论述中明显可以发现其受到了深圳市吉祥腾达科技有限公司与深圳敦骏科技有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案的影响。该案中原告拥有“方法发明专利”（一种简易访问网络运营商门户网站的方法）。被告从事的是制造和销售无线路由器的行为，而终端网络用户利用无线路由器实施涉案专利方法（“使用”方法专利）。对此，法院指出：“如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。”

与“腾达案”相对照，“金山诉萌家案”中，原告专利为“用于移动通信终端的图形用户界面”，被告行为为提供包含图形用户界面的软件，而手机用户将软件安装到手机上实现了图形用户界面的全部动态。如果“金山诉萌家案”要受到“腾达案”的拘束，其前提在于手机用户的行为构成在手机上的“用于移动通信终端的图形用户界面”的实施行为。如果按照“奇虎诉江民案”判旨，由于手机用户在手机上实现“用于移动通信终端的图形用户界面”的行为属于“使用”行为，因此并不存在一个直接实施行为，进而无法评价提供“中间物”（软件）的行为是否合法。

但是由于“金山诉萌家案”受到“腾达案”的拘束，而“腾达案”是在直接侵权意义上评价提供方法专利实施的设备的行为的，即被告实施的方法专利技术方案的内置固化行为对侵权具有不可替代的实质性作用，终端用户在使用时触发软件在后台自动运行，应当认定被告制造并销售被诉侵权产品的行为直接导致了专利方法被终端用户所实施，从而追究被告之直接侵权责任。因此在“金山诉萌家案”中，法院没有采取间接侵权的论证方式，而是认为四方主体（手机制造者、手机操作系统制造者、APP制造者、手机用户）共同行为构成了一个侵权行为。APP制造者对该侵权行为发挥了不可替代的实质性作用，而且具有侵权的主观故意，所以应当承担侵权责任。

二、日本对图像的外观设计保护

在日本法上，对图像的外观设计保护最初亦是通过在审查指南中具体解释《日本外观设计法》第2条第1款中的外观设计定义（外观设计是指产品的形状、图案或颜色或这些元素的组合，且其能够通过视觉唤起美感）而实现的。具体来说，1986年颁布的《产品的展示部分所显示图像相关审查标准》中规定，产品展示部分中所显示的图像在满足三个要件的前提下，可以在产品整体申请中进行保护。其中，三要件为：（1）作为产品可以存在的必不可少的部分（为实现产品使用目的的某些功能所必需的部分）；（2）因产品本身的功能（显示功能）而显示的图像；以及（3）当图像发生变化时，变化的各形态可以进行固定。举例来说，时钟的显示时间的部分就属于时钟这种产品不可或缺的部分，又如手机的初始操作画面等就是对设备的初始操作必不可少的部分。 

1998年《日本外观设计法》修改引入“局部外观设计”后，设计要点仅在显示图像部分的，可以就该部分申请局部外观设计。但是该法对“显示图像”外观设计能够获得保护的三要件仍然予以维持，这样如果不是设备的初始操作显示界面，或在与设备相分离的显示器屏幕上展示设备的信号或操作结果的图像，均无法获得注册。

针对此问题，2006年《日本外观设计法》修改时，在关于外观设计定义规定的第2条第1款之外，新增了第2款“操作图像”外观设计的规定。即所谓“操作图像”外观设计是指用于产品的操作（限于为使该产品进入能够发挥其功能的状态），并显示在产品上或与该产品一同使用的产品上的图像应受到保护。这种情况下，手机的操作界面，以及与DVD机一同使用的显示屏上所显示的操作图像（即图像并不是显示在申请注册的产品上，而是与产品一同使用的其他载体上的情况）等都可以获得保护。

2006年修改后的《日本外观设计法》中“操作图像”的保护仍受到两个要件的限制。其一是“用于产品的操作”。仅供装饰目的的图像（如壁纸）、表达电影等内容的图像以及储存于光盘之中的图像等均不是用于产品的操作。其二是“使该产品进入能够发挥其功能的状态”。在解释这一要件时，电子计算机上通过应用软件界面或互联网络所显示的网页应用界面并不能获得保护。其理由是电子计算机的功能在于“信息处理（包括通过软件实现该功能）”，通过应用程序所显示的图像是因为电子计算机正处于执行信息处理功能的状态下而实现的，并不是使计算机发挥信息处理功能的图像。同时由于游戏软件所展示的图像是游戏机已经发挥了其运行游戏的功能之后而产生的图像，并不是使游戏机进入可发挥运行游戏的状态而进行操作的图像，即使其预先安装在专用游戏机或设备上也不受保护。

除《日本外观设计法》中明确“操作图像”的定义外，日本在审查指南中细化了满足《日本外观设计法》第2条第1款要求的“显示图像”的具体要件。即产品展示部分所显示的图像符合以下要求的可以获得保护：其一是为实现产品的功能而必须显示的部分；其二是必须为产品上预先存储的图像。其中产品的“功能”是指一般可以从产品中推测出的功能。具有多种功能的产品的每个功能都是该产品的“功能”。而预先存储在产品上就排除了电视节目的图像、通过互联网接收的图像、来自产品外部信号的图像、接入到设备中的存储介质上的图像以及事后安装在产品上的图像。此外，将商业软件、游戏软件等安装在产品上所显示的图像也不满足要求。 

在上述规范下，不论是“显示图像”还是“操作图像”均排除了事后通过安装应用程序而显示的图像。在智能手机和平板电脑等小型、高性能电子设备（移动设备）迅速普及的背景下，过去由各种专用设备所扮演的角色都可以以单个智能设备来实现。因此，有必要保护事后在这些智能设备上安装各种应用程序用于实现功能的图像。为此，日本在2016年修改审查指南时增加了“与电子计算机相关图像”部分。其中规定：尽管计算机本身只有信息处理功能，但通过将其与软件集成，可以构建具有特定功能的新产品。通过在计算机上安装软件，可以建立一个不需要计算机通常具有的硬件的新产品，它被定位为具有附加功能的计算机。对于具有附加功能的计算机，由于它不仅具有信息处理功能而且具有附加的特定功能，为实现附加功能所必需的图像，可以满足“显示图像”的要求；如果图像是用于为实现附加功能而执行的操作，则可以满足“操作图像”的要求。

尽管日本进行了上述制度修改，仍有许多情况下的图像无法受到保护。典型的如通过云计算在客户端（个人电脑）上使用软件时，从云服务器分发的软件相关的图像临时存放在客户端的缓存上；通过互联网浏览网络服务器上记录的图像；将显示图像投影于机器之外的实体或虚拟装置上。针对上述问题，2019年《日本外观设计法》修改了外观设计的定义（第2条第1款），即该法所称“设计”是指产品（包括产品的部分）的形状、图案、颜色或这些元素的组合……或图像（仅供机器的操作所使用的，或作为机器执行其功能时所显示的，包括图像的部分），且其能够通过视觉唤起美感。

在该定义中，“图像”是与产品的形状、图案或颜色或其组合并列的一类外观设计的保护客体，并不要求图像存在于某一产品之上。其立法理由在于：随着物联网等新技术的普及，各设备已经通过网络连接起来，许多包含这些图像的应用程序和软件被记录在云端，并通过网络供消费者和用户使用；此外，由于传感技术和投影技术的发展，出现了不显示在物品上而是投影在墙壁和人体上的图像，用户可以使图像并不受显示位置的限制，为鼓励上述创新而进行本次修改。这一修改使得此前建立在有体物（产品）基础上的外观设计制度，在保护客体、保护范围以及实施行为等诸多方面都发生了巨大的变化，以下将一一予以分析。

（一）保护客体

在修法后，“图像”外观设计尽管并不再要求储存或显示于产品之上，但是仍限于“操作图像”与“显示图像”两种类型之内。壁纸等装饰性的图像以及电影、游戏等表达内容的图像仍被排除在保护客体之外。

那么与修法前《日本外观设计法》及审查指南中定义的“操作图像”与“显示图像”相比，修法后是否存在变化呢？

对“显示图像”，修改后的《日本外观设计法》规定为“作为机器执行其功能时所显示的图像”。这一定义与修法前审查指南中所定义的“显示图像”存在明显的区别。即修法前要求“显示图像”必须是为实现产品的功能而必须显示的部分。这是否意味着放宽了“显示图像”的范围呢？学说上认为“显示图像”仍受到原有“为实现产品的功能而必须显示的部分”的限制，并不是任何实现产品功能后的显示图像均满足要求，还需要考察“必要性”，即不显示这个图像，产品的功能就无法实现。当然，由于图像可以脱离产品而存在，因此不再要求“显示图像”必须是在产品展示部分上显示。

对“操作图像”，在修法前要求该操作图像“使该产品进入能够发挥其功能的状态”，在修法后仅要求“供机器的操作所使用”。而何谓仅供机器的操作所使用呢？在修法前，“带视频设备的汽车案”判旨中对“供机器的操作所使用”进行了解释，该判旨在新法下仍具有拘束力。该案中申请的动态图像为：当驾驶员启动发动机，或采取操作将汽车向前移动时，图像产生变化，使得驾驶员很容易识别出引擎已经启动，或汽车正在行驶进而可以采取相应操作。对此种动态图像，法院指出，该案申请的图像的变化促进了驾驶员的操作，而驾驶员的操作又引起了图像的进一步变化。该案申请图像显示了汽车从解锁到启动前的运行状态，但仅是促进了驾驶员在看到图像后操作发动机钥匙、换挡杆、制动踏板、油门踏板等汽车的实体部件。应该说，驾驶员不通过选择或点击该案申请中的图像部分来实现对产品的操作（带有视频设备的汽车）。 

此外，由于“操作图像”不再要求“使产品进入能够发挥其功能的状态”这一要件，因此修法前作为否定游戏画面可以获得保护的理由也有再探讨的余地。对此，有观点指出：操作游戏的画面是与游戏机的功能相关的，因此游戏软件中所包含的游戏操作图像应该获得保护，而法律排除的仅是游戏软件中的游戏内容图像。 

（二）保护范围

作为一般判断标准，“产品类似”是确定保护范围的独立要件。因此，对图像外观设计而言，在修法前，保护范围是以“产品”和“图像的用途”双重限定的。其中“产品”是否相同或类似是以产品的功能和用途来进行判断的。

在修法后，由于图像外观设计不再要求“产品”而独立存在，因此其保护范围仅以图像的用途予以确定。其程序保证为申请书中必须要记载“图像的用途”（《日本外观设计法》第6条第1款第3项）；对于动态变化的图像，因图像所具有的功能而发生的变化，就变化前后该图像申请外观设计的，应在申请书中记载该功能（《日本外观设计法》第6条第1款第4项）。变化的图像多帧画面应该均用于同一功能，且存在形状上的关联性。

那么“图像的用途”需要记载何种内容以及记载到何种详尽程度呢？在记载内容方面，图像权利范围应受到与图像相关的设备等功能的限定。即在申请图像设计时，可以考虑通过描述图像的用途来确认图像与设备的功能等之间的关系。在详尽程度方面，日本的审查指南中规定：图像用途的描述不一定要达到详细的程度，描述为“数值输入图像”或“时间显示图像”等就达到了可以正常理解的程度。如果仅通过上述描述无法说明图像的用途，则需要在“与设计相关的产品说明”一栏进一步描述：在操作图像的情况下，说明该图像用于何种操作以及如何操作；在显示图像的情况下，说明显示出设备发挥何种功能的结果。 

从记载内容的描述来看，图像相关的设备仍具有一定的限定性，也就是说如果完全排除产品在保护范围上的限定作用也会增加检索在先设计的成本，因此会对产品的功能和用途进行一定的考量。

在具体判断上，举例来说，A为用于调整数码相机的变焦率时使用的图像，B为用于调整显微镜的变焦率时使用的图像，二者图像用途相同，即均为调整镜头的变焦率，但使用的产品不同，即一个为数码相机，一个为显微镜，此种情况下应认为在保护范围之内。

（三）实施行为

《日本外观设计法》中新增了针对图形用户界面的实施行为规定，即针对本法所称之图像外观设计（包括具有显示图像等功能的计算机程序等）属于以下任何一项的行为：（1）图像的生成、使用、通过信息网络提供以及许诺提供行为；（2）储存有图像的记录介质或内置设备的转让、出租、出口或进口以及许诺转让或出租的行为。

在涉及图像的实施行为中，图像的创建或传输本质上是用于显示图像的计算机程序的创建或传输，在实施行为的定义中“具有显示图像等功能的计算机程序”是包含在图像中的，因此两种实施行为既是针对狭义的图像本身，也是针对包含有图像的计算机程序的。

两种实施行为采取了针对图像本身的行为与针对储存图像的记录介质和内置设备的行为二分法。针对“图像”本身的实施行为中包含通过互联网络提供图像的行为。针对“图像”记录介质等的实施行为中，“储存图像的记录介质”是指记录图像的 USB和 CD-ROM 等储存介质；“内置图像设备”是指安装了包含图像的应用程序的智能手机、具有显示图像功能的内置程序的机器、DVD 播放器等。此外，包含图像的应用程序上传到服务器之上时，对该服务器进行管理的行为并不属于实施行为。

同时，修改后的《日本外观设计法》规定了针对上述直接侵权行为的两类间接侵权：一类是“专用型”间接侵权，即仅用于生成图像的“产品”“软件”“储存软件的载体”等的制造等行为与通过信息网络提供行为（《日本外观设计法》第38条第7项）；一类是“多功能型”间接侵权，即用于生成图像的“产品”“软件”“储存软件的载体”等，尽管具有多种用途，但在满足一定条件下也纳入间接侵权的规制范围内（《日本外观设计法》第38条第8项）。

与上述修法后的规定相对照，修法前《日本外观设计法》中采取的是“产品”的概念，不同于《日本发明专利法》中“物”的概念。“物”的概念中包含计算机程序，而“产品”的概念仅指有体物，并不包括计算机软件。这样提供包含有图像的软件行为并不能够成“产品”外观设计的直接侵权，这种行为仅能在间接侵权模式下进行评价。在修法前，外观设计专利权间接侵权的规定为《日本外观设计法》第38条第1项，即以生产经营为目的，对“物”进行生产，使其仅用于制造与注册外观设计相同或者近似设计的“产品”。其中，“物”的概念中包含计算机软件，也就是第三人提供的包含有图像的计算机软件仅用于他人制造“产品”时将构成间接侵权。

此处须满足两个要件：其一是存在一个制造“产品”的直接行为；其二是该计算机软件仅用于制造该“产品”。

对于第一个要件，需要评价终端用户下载计算机软件后将其安装在手机之上，并启动该软件在手机上显示图像的行为。尽管一般理解下，制造“产品”的过程为对有体物的生产行为，但是在学说上认为将包含图像的计算机软件安装于设备的行为，使得设备具备了成为包含图像的设备的可能性，因此是一种制造“包含图像的产品”的行为。同时，这一行为又区别于“使用”产品的行为，即“使用”为实际启动已经安装在设备上的包含图像的软件的行为，从而实际使得图像在设备上的结合。

其中，对于在设备上安装包含图像的软件行为的定性，是否受到软件的安装形式或安装的时点限制呢？一种观点是区分永久存储和临时存储，前者构成“制造”，而后者并不构成“制造”；同时，是预装还是事后由用户安装并不存在区别。具体来说，以下行为被认为属于相关产品的“制造”：（1）在产品的制造过程中，在产品上储存与注册设计相同或近似的图像界面；（2）产品销售后，自动执行产品上预先具备的功能相关的软件，从而显示与注册外观设计相同或近似的图像界面；（3）产品销售后，用户在产品上安装与特定功能相关的软件，使得产品可以显示与注册设计相同或近似的图形界面。临时储存的形式包括：（1）通过云计算在客户端（个人电脑）上使用软件时，从云服务器分发的软件相关的图形界面临时存储在客户端的缓存上；（2）通过互联网浏览服务器上记录的图形界面（将网站相关图形界面临时记录在客户端缓存中的行为）；（3）专为在特定客户端的计算机上显示图形界面而记录在服务器上的图像界面。对此，也有观点认为并无必要区分安装的形式，只要使得设备具备了成为包含图像的设备的可能性就构成“制造”。

对于第二个要件，“专用于”一般是指该“物”在商业上并不具有可行的其他用途。但是包含图形的软件一般均是通用性的，可以安装在任何智能电子设备上使用。这样“包含图形的产品”如果注册在某一具体产品上，如手机，则很难说这一软件仅能用于手机之上。除非扩大解释产品的类似性，否则很难满足“专用于”的要件。

正是考虑到“专用型”的间接侵权制度不足以规制通用性软件的提供行为，2019年《日本外观设计法》修改时，在“专用型”间接侵权之外，新增了“多功能型”间接侵权制度。用于制造与注册外观设计相近似设计的“产品”而使用的“产品”“软件”“储存软件的载体”（在日本国内已经广泛流通的除外），该部分对于展现出注册外观设计或其近似设计在视觉上的美感是不可或缺的，且行为主体明知该外观设计为注册外观设计或与其相近似的外观设计，以及该“产品”“软件”“储存软件的载体”是用于该外观设计的实施。在上述情况下，以生产经营为目的从事的下列行为构成间接侵权：（1）为制造“产品”而制造、转让、出租、进口以及许诺转让或出租“产品” 或“储存软件的载体”的行为；（2）为制造该“产品”而通过互联网络提供或许诺提供“软件”的行为。

值得注意的是，此处的“软件”或“储存软件的载体”均指不包含图像外观设计的“软件”或“储存软件的载体”，其理由在于提供包含图像外观设计的“软件”或“储存软件的载体”的行为已在修改后的《日本外观设计法》下构成对图像外观设计的直接侵权。这样构成“多功能型”间接侵权的要件就包括：（1）对于展现出外观设计在视觉上的美感是不可或缺的；（2）主观上明知存在外观设计权及“产品”等是用于实施外观设计专利的；（3）该“产品”等并非广泛流通的商品。

三、中日两国制度的比较与我国制度的完善

从上述对中日两国图形用户界面外观设计保护的历史沿革和制度构造的介绍中，可以发现两国在图形用户界面的保护客体、保护范围以及实施行为上存在一定的差异。本文将在具体的制度比较中，逐步丰富中国法的规范密度，为更加周延地保护图形用户设计提供建议。

（一）保护客体

在保护客体上，日本法采取“操作图像”与“显示图像”二分法，且均不限于必须注册在某一类产品之上。我国现行的规定更加接近日本在修法之前的模式，即仍要求图形用户界面注册在某一类产品之上，脱离产品这一载体图形用户界面不能获得保护。唯局部外观设计引入后，可以针对设计要点仅在图形用户界面的情形以“电子设备”为产品名称进行申请。但此处的“电子设备”仍然是一种有体物载体，对外观设计专利权的保护范围与实施行为的构成仍有限定作用。

通过与日本2019年修法前的制度相比较可以发现，我国在以《专利审查指南》承认图形用户界面保护的伊始就对多种类型的界面给予保护，具体包括设备专用界面、通用操作系统界面、应用软件界面、网页应用界面以及图标界面（排除单一图标）等。这在审查实践对《指南》（2014）中“与实现产品的功能无关”的解释上体现得最为明显，即只要使产品能发挥有利作用，包括实现产品自身功能和借助应用程序实现的功能即属于与实现产品功能有关。《指南》（2019）删除了“与实现产品的功能无关”这一排除外观设计保护的要件，仅保留“与人机交互无关”要件。但是，对于虽与人机交互无关却与实现产品功能有关，甚至是为了产品可以存在而必不可少的“显示图像”，我国仍可能予以保护。《指南》（2019）删除“与实现产品功能无关”的图形用户界面后，这种单纯与实现产品功能有关的界面，需要通过解释“与人机交互有关”来实现。即“人机交互”中的“交互”是一种双向的概念，既包括人通过操作图像实现对设备发生影响的可能性，也包括设备上显示的图像对人的行动发生影响的可能性。后者即通过“显示”的方式实现设备上的信息向人进行传递。如果这样解释“与人机交互无关”的概念的话，那么可以说这一概念中本身就包含了日本法上的“操作图像”与“显示图像”二分理念。

日本在修法前要求图像必须在产品上储存和在产品上显示。对此，中国法上并不要求图像在产品上存储，通过互联网络实现在产品上显示的图像也可以获得保护；而对于是否要求在产品上显示，尚存在不明确之处。《指南》（2019）中规定：“对用于操作投影设备的图形用户界面，除提交图形用户界面的视图之外，还应当提交至少一幅清楚显示投影设备的视图。”也就是说此种情况下尽管产品与图形用户界面可以分离，但图形用户界面是以投影设备作为产品而获得注册的，并不是独立保护图形用户界面或其存在的载体。此外，此规定仅限于操作投影设备的“操作图像”，并不包括显示产品功能的“显示图像”。《指南草案》（2021）中删去了该规定，但并没有说明理由。从扩大对图形用户界面保护的趋势来看，对此不应解释为要求“操作图像”也必须显示在产品之上。对“操作图像”而言，图像可以显示在产品上或与该产品一同使用的产品（或载体）上；而对“显示图像”而言，则应要求是为实现产品的功能而必须显示在产品上的部分。

在游戏界面的问题上，我国采取了比日本更为严格的态度，即游戏界面中即使存在人机交互的可能性，但也被整体排除出保护客体范围。与此相对照，日本修法后在解释论上存在对游戏图像中操作游戏内容的界面保护的空间。本文认为，应该区分对于游戏内容的操作与对于设备的操作，既然游戏图像本身属于内容画面，对游戏内容的操作界面应该一概排除在保护客体之外。

（二）保护范围

在依据产品（用途）来确定保护范围的问题上，中日两国具有一定的共通性。与此相对照，不少法域均不再强调产品（用途）在保护范围上的限定作用。典型的如欧盟及德国的实践就认为排他权及于使用设计之所有产品，而不限于注册时所指定的产品；在美国实践中，由喷泉所喷出的水的动态所展现出的不同水柱与水花也构成产品。 

从中日两国的实践来看，尽管日本法上不再强调“产品”的限定作用，但仍强调“图像的用途”，特别是图像与产品功能之间的关系；而中国法上即使图形用户界面可以采取不带有所应用产品的方式提交申请和获得授权，但是对其实施行为仍然是针对“电子设备”的制造、许诺销售、销售、进口行为。在此情况下“图像的用途”也决定了保护范围包括具体哪些“电子设备”。

也就是说，重视产品（功能）对图形用户界面保护的限定，并审慎划定外观设计专利制度对图像界面保护与著作权制度对内容画面保护之间的界限，仍然是两国共通的一个重要侧面。设计信息作为人类智力活动的成果可以获得知识产权法律的保护，著作权制度并不要求设计信息作为作品必须以产品（功能）划定保护范围；但是外观设计制度则要求存在产品（功能）。其理由主要在于：（1）在产品（功能）的制约下所进行的设计，其独创性高度往往低于著作权法中对于作品独创性高度的要求。举例来说，对于计算机程序在电脑中运行后所显示的操作界面，著作权法就否定其独创性；对于立体的实用品，法院也往往因独创性高度不足而否定其满足作品要件。（2）外观设计制度在允许这些设计获得授权的同时，也对其保护范围和保护期限作出不同于著作权法的安排，以维护竞争秩序，减少对于他人活动自由的过分干预。可见，产品（功能）可以说是关涉外观设计制度的根本，对其变更要非常慎重。随着技术的发展，设计信息可能不再囿于有形产品之上，图像设计、虚拟空间设计等将设计信息依托于光电效应而展现的技术环境将更加成熟。对此日本先于中国承认图像设计可以脱离有形产品而独立存在和受到保护。但是日本的制度更新仍然没有脱离对“功能”的强调，设计信息要么是操作某一载体而实现其功能的信息，要么是为某一载体的功能实现目的而显示的信息。

在中日两国制度中，“图像的用途”对保护范围均具有限定作用，因此何种程度的记载可以满足授权的要求，以及该记载在侵权环节具有何种作用，对这类问题仍需要实践的观察与摸索。

此外，我国对动态图形用户界面的保护范围采取的是整体保护的理解，而不是采取各帧图像独立保护。包含多个变化状态的产品的外观设计，其权利范围是由组成的多个变化状态共同确定。也就是说即使单帧图像近似，但各帧图像之间的变化关系不近似，也不构成动态图形用户界面的近似；相反，即使单帧图像不近似，但是从整体上看动态变化的过程近似，相关动态图形用户界面也可能因为整体视觉效果近似而受到保护。如在“金山诉萌家案”中，法院就指出：“对于动态图形用户界面而言，界面中的各显示模块的具体设计以及布局构成了图形用户界面的整体样式，而界面的动态变化过程则体现出其人机交互方式、各模块之间的联动方式和变化趋势……对于动态图形用户界面的比对，应当同时考虑基础界面的整体样式及其整体或细节的全部动态变化过程；同时，还应结合具体图形用户界面的特点，考虑各个界面、各界面的动态变化过程对整体视觉效果的不同影响程度。”

（三）实施行为

通过比较可以发现，在实施行为问题上，中日两国的差异最大。日本法对提供图像本身、提供包含图像的软件以及提供储存了包含图像的软件的载体三类行为，均在图像外观设计权的直接侵权意义上进行评价。这对图像外观设计给予了最为周延的保护。与此相对照，我国仍然在探讨提供包含图像的软件行为的侵权构成要件问题，相关司法实践中仍存在较大争议。对此，日本于修法前在间接侵权模式下评价提供包含图像的软件行为的做法对中国现有实践具有很强的借鉴意义。

具体来说，在日本修法前，若追究提供包含图像的软件行为的责任，须满足两个要件：其一是存在一个“制造”包含图像的产品的行为；其二是包含图像的软件仅能用于“制造”包含图像的产品。对于前者，将包含图像的软件安装于设备的行为作为“制造”包含图像的产品的行为，这样就解决了缺乏“制造”行为的困境。

本文认为，这一解释论对于中国处理类似问题具有启发意义。特别是在评价“金山诉萌家案”时，本文认为，对终端用户将包含有图像的软件安装于手机上的行为只能从“制造”角度予以理解，而不能按照“奇虎诉江民案”以“使用”进行评价。否则，将不存在一个直接实施行为，导致该案不具备受到“腾达案”拘束的条件。从这个意义上看，产品销售后终端用户在产品上安装与特定功能相关的软件，使得可以在产品上显示与注册设计相同或近似的图形用户界面的行为，应属于“制造”了“包含图形用户界面的电子设备”的行为。在此基础上，对于为终端用户的行为提供教唆帮助的主体，在满足一定要件时可以从间接侵权角度评价其行为的违法性。

那么本文参酌日本法实践而对“金山诉萌家案”的解释论是否可以成立呢？该解释论有何优势和弊端呢？

这种解释论能否成立取决于两个因素：其一是如何理解“制造”的含义，其二是我国在外观设计专利领域如何看待“间接侵权”（帮助侵权、教唆侵权）的构成。对于前者，由于“产品+外观设计”是确立外观设计专利权保护范围的依据，而实现“产品+外观设计”的行为，在性质上属于将表现外观设计的产品制造出来的行为，是外观设计专利权中“制造权”控制的范围。在包含图像外观设计的设备问题上，“制造”行为并不是指制造终端设备的行为，而是指将“图形”与“设备”结合在一起的行为。而将包含有图像外观设计的软件安装在设备之上的行为就是典型的结合行为。对于后者，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条规定了“帮助型”和“引诱型”两种类型的侵权规定。其中在对“帮助型”侵权构成要件的理解上，有观点指出：“专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。”上述规定也应可适用于外观设计专利。 

此种解释的主要优势在于，相比于依“腾达案”判旨将提供方法专利实施的设备的行为作为直接侵权处理的做法来说更加符合侵权判定的原理。首先，“腾达案”采取的直接侵权的认定其目的在于避免间接侵权判断中缺乏一个直接侵权行为的困境。但是从比较法经验或我国已有的一些实践来看，间接侵权中并不要求必须存在一个直接侵权行为，而只需要存在一个满足符合构成要件的直接行为即可。在“腾达案”中直接行为为终端用户利用设备而实施的方法专利，在“金山诉萌家案”中直接行为为终端用户“制造”包含图像界面的手机。其次，“腾达案”中借用的“控制或指导”理论事实上针对的是多方主体分别实施方法专利的不同步骤的情形，此时无法适用间接侵权理论，而发展出了方法专利多主体分别实施的侵权判定规则。对于可以适用间接侵权规则的情况，无须套用多方主体分别实施方法专利各步骤的规则。在“金山诉萌家案”中，法院认为四方主体（手机制造者、手机操作系统制造者、APP制造者、手机用户）共同行为构成了一个侵权行为。事实上将包含有图像的软件安装在手机上（制造行为）以及在手机上运行应用程序以实现在手机上显示图像（使用行为）的主体均是手机用户，其他三个主体都是为手机用户实施外观设计专利权所控制的行为提供帮助的主体，因此该案并不属于多方主体分别实施方法专利各步骤的情形。最后，外观设计专利权的保护范围受到“产品”的限定，如果过分淡化“产品”类别在保护范围中的限定作用，将会导致制造上游产品的行为和利用上游产品制造下游产品的行为均被定性为制造侵权产品的行为。在产品外观设计专利的情况下，存在将产品整体与产品的零部件被认定为构成类似产品的实践。但是对于包含有图像界面的产品，很难认定包含有图像的“软件”与“手机”构成类似。

此种解释主要弊端就在于，如果终端用户是以生产经营为目的，将带有图像的软件安装在设备之上，那么其将构成实施外观设计专利权的行为，并在直接侵权意义上予以评价。而在该解释论前，无论是否出于生产经营目的，由于终端用户均未从事“制造”行为，而仅仅从事了“使用”行为，因此均不构成侵权。举例来说，银行为使顾客在ATM机上使用操作界面而预先安装包含有操作界面图像的软件的行为，因为银行是以生产经营为目的，所以这一行为构成“制造”外观设计的产品。

那么我们应该如何评价解释论带来的上述弊端呢？首先，在外观设计专利的实施行为中排除“使用”权项本身是一种政策的考量，存在依据具体国情和实际需要来进行调整的可能性；其次，即使将在设备上安装带有图像外观设计的软件的行为纳入“制造”的范围，也不会波及到个人终端用户，因为个人用户在自己手机上安装各类包含操作界面图像的APP的行为，由于不满足以生产经营为目的这一要件而不构成直接侵权；最后，这种解释所针对的行为是特定的，不会出现扩大规制的情况，具体来说仅限于将包含有图像外观设计的软件安装（永久存储）在设备之上的行为。此时排除了通过互联网浏览互联网服务器上记录的图形界面，将网站相关图形界面临时记录在客户端缓存中的行为。尽管相关设计在中国法下属于受到保护的“网页应用界面”，但是终端用户将网页应用界面与产品结合的过程不被评价为“制造”，而被评价为“使用”。

在承认提供包含图像界面的软件行为可以在间接侵权模式下予以评价的基础上，另一个需要解决的问题就是如果该软件是通用型的软件，并不是专门用于某一设备的情况下的侵权判断问题。根据《草案指南》（2021），对设计要点仅在于图形用户界面，且采取不带其所应用的产品的形式进行的申请，可以将产品界定为通用的“电子设备”。由于提供包含有图形用户界面的软件的行为几乎必然的会呈现在某一类“电子设备”之上，该行为应可构成《解释二》中规定的“专用型”帮助侵权。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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