肝癌患者代购救命药被刑拘，再次拷问“假药”认定标准 | 新京报快评
代购国外疗效明显但未经批准进口的真药被定性为“销售假药罪”，不符合罪刑均衡的刑法原则。
文 | 刘昌松
有4年抗癌经历的翟一平没有想到，他会因代购抗癌药失去人身自由。
媒体报道，翟一平2014年罹患肝癌，从2016年开始帮QQ群里的病友从德国代购抗肝癌药，两年下来他成为病友群里的顶梁柱。一年前他干脆辞去了项目经理的工作，从代购药物中获得5%左右的报酬。
上月底，他因涉嫌销售假药罪被刑拘，现羁押于上海市看守所。截至8月9日，来自广东、福建、海南、江西等地的病友自发写了163封求情信，希望翟一平能早日出来。
翟一平案同陆勇案有诸多相似之处，两位当事人都身患癌症，都苦心钻研成了抗癌药物通，都为众多病友代购了国外抗癌物，都有病友联名或分别向司法机关写信求情。
而陆勇案最终以检察机关撤回起诉后，作无罪不起诉处理，这让公众悬着的心放了下来。陆案如此结局，律师辩护固然是重要因素（准确找到无罪辩点），但根本原因还是陆勇的代购行为未收任何代购费，这使得他的行为不能认定为“销售”而只是单纯代为“购买”，检察机关指控的“销售假药罪”自然不能成立。
翟一平案致命之处，恰恰在于他收了5%左右的代购费上，使得他的行为认定为“销售”没有问题；而依现行《药品管理法》规定，未经批准进口药物，即可视为假药。因此，上海警方以涉嫌销售假药罪立案追究翟一平，在法律层面上并无问题。
翟案的辩护律师将问题核心置于立法层面，认为将国外代购的真药定性为“假药”并入刑值得商榷。
1997年《刑法》依照《药品管理法》的假药定义，不包括未经批准进口的真药；2001年《药品管理法》修订，未经批准进口的药开始被认定为假药；2011年《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”这一犯罪构成要件，这意味着销售未经批准的进口真药也将被追究刑责。
法律人都知道，生产销售假药罪是个十分重的罪种，最高刑为死刑。该罪同生产销售劣药罪不同，属于行为犯而非结果犯，只要有生产或销售法律意义上的“假药”之行为，就是犯罪，而生产或销售了劣药，必须出现严重后果才是犯罪，而且没有死刑。
这样说来，从发达国家（例如德国）进口按更高技术标准生产出来、疗效优异的真药，只是违反行政管理规范而未经批准进口，即直接认定为“假药”，管理方式着实过于简单。
导致的后果是，销售了未经批准进口的“真药”会触犯销售假药罪，要比生产销售过期疫苗只定为生产销售劣药罪要重得多，明显不符合罪刑均衡的刑法原则。
因此，《药品管理法》关于假药的认定标准，修订调整势在必行，这也与国家层面正推动的进口抗癌药零关税政策、同情给药制度释放的政策善意相呼应。
不过，就算依现行法律规定，翟一平案也不应过于悲观，毕竟他只是象征性地收了5%的代购费，牟利极小（国家药品零售允许20%利润）；其代购的进口药，未产生不利后果；众多癌症病友为其喊冤等。综合这些因素，可知其行为的社会危害性确实不大，最后仍有按罪轻不起诉处理的余地。
跳出个例看，无论是陆勇案还是翟一平案，激起的舆情反馈都是种提醒：当下“未经批准进口药物即可视为假药”的规定，大有改进空间。
□刘昌松（北京慕公律师事务所律师）
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编辑：孟然 实习生：钱璐 校对：王心
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