劳动法系列 | 单位能否安排实习生国庆节加班？
随着合规意识的提高，大部分企业在实践中逐渐建立起了初步的实习管理体系，如签署三方协议，购买相关保险等。但在细节的掌握上，还是有些模棱两可。
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 王宝珍
开学不久，国庆将至！不少选择参加实习的准毕业生们，提前面临了国庆节加班的问题。
随着合规意识的提高，大部分企业在实践中逐渐建立起了初步的实习管理体系，如签署三方协议，购买相关保险等。但在细节的掌握上，还是有些模棱两可。比如，单位能否安排实习人员在双休日甚至法定节假日加班？
一、除特殊情况外，一般不能安排实习生加班
实习岗位一般为辅助性、临时性和相对安全的岗位。原则上不应安排实习人员加班。对于确需实习人员加班的情况，相关法规也对时长等作出了限制。
《教育部等五部门关于印发<职业学校学生实习管理规定>的通知》（教职成[2016]3号）
第十六条：“除相关专业和实习岗位有特殊要求，并报上级主管部门备案的实习安排外，学生跟岗和顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：
（一） 安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习；
（二） 安排学生在法定节假日实习；
（三） 安排学生加班和夜班。”
《上海市劳动和社会保障局、上海市人事局、上海市教育委员会关于进一步规范本市单位接纳中等职业技术学校学生综合实习活动的通知》（沪劳保法发［2001］21号）
第三条：“本市中等职业技术学校对学生的综合实习时间要严格按照教学计划规定执行，一般不得超过一个学期。确需延长的，要向其主管部门报告，经同意后才能执行。因实习单位特殊要求，学生实习确需安排在寒暑假中的，学校应调整教学进度课时计划，以保证学生的休假时间。学生实习时间每周30小时，每天不超过6小时，每周休息2天。”
《江苏省劳动合同条例》
第五十七条：“企业违反本条例规定，安排学生顶岗实习总时间超过十二个月、每日超过八小时或者每周超过四十小时的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门责令改正，并可以按照受侵害学生每人一百元以上五百元以下的标准处以罚款⋯⋯”
二、如在节假日实习的，实习单位一般无须支付实习人员的加班报酬
假设根据上述“教职成（2016）3号”文件，符合“特殊要求，并报上级主管部门备案”条件，单位可以安排实习人员在法定节假日“加班”的，是否要支付三倍加班工资呢？
一般认为，由于实习人员与实习单位并不构成劳动关系，实习协议受的是《合同法》相关法律法规的调整。故实习人员的节假日实习报酬可按照实习单位与校方或者实习生本人的书面约定计算。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）
第十二条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”
实习人员未毕业前，其身份仍为在校学生，通常情况下并非订立劳动合同的适格主体。且实习活动的原意是学生以一定的劳动换取工作经验，而非薪酬收入。可以看作是学校课堂教学的社会延伸。
实习关系和劳动关系有着本质区别，故劳动法律法规关于加班的规定并不适用于实习关系。
三、名为实习关系，实为劳动关系，用人单位需支付加班工资。
法律规定：
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
第二十三条：“在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？
在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。”
相关案例：
案号：[2016] 京01民终7344号
二审判决书中写道：
“本院认为：本案的争议焦点为肖男男与亲子阳光公司之间是否存在劳动关系…根据肖男男提交的证据，肖男男入职亲子阳光公司之时，该公司要求其提交个人资料、填写入职登记表，为其建立员工档案、发放工牌、开通公司邮箱/QQ群，可以证明肖男男入职亲子阳光公司办理了正式的入职手续；亲子阳光公司按月对肖男男进行考勤管理、按固定周期及固定数额向肖男男支付劳动报酬并且为其缴纳社会保险的行为均显示双方之间具有密切的人身隶属关系；此外，该公司为肖男男出具的工资收入证明及解雇通知书中亦明确载明肖男男系该公司员工。因此，本院依法确认双方之间系劳动关系而非单纯实习关系，并综合双方陈述及证据提交情况确认双方于2015年8月15日至2016年4月18日期间存在劳动关系⋯⋯
本院认为：本案的争议焦点为肖男男与亲子阳光公司之间是否存在劳动关系。本院对肖男男提交的考勤表的证明力予以采信，故根据考勤表记载确认肖男男存在休息日及法定节假日加班的情形，亲子阳光公司应向肖男男支付2015年8月15日至2016年4月18日期间休息日及法定节假日加班工资。”
综上，我们的结论是：（1）法定节假日一般不能安排实习；（2）如特殊情况下安排实习的，单位可以不支付节假日加班300%的加班工资；（3）如被认定为劳动关系的，则应依法支付加班工资。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangb@guantao.com）
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