通力法评 | 公司对外担保中交易相对人审查义务之界限——对最新司法解释讨论稿的思考
作者: 秦悦民 | 于焕超 | 范丹婷
1. 公司对外提供担保中交易相对人审查义务的界限在司法实践中一直存有争议, 网传最高人民法院在《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》(“《讨论稿》”)中对此做出了细化规定, 对一些争论问题盖棺定论。结合我们长期关注此问题的一些思考[1], 我们认为《讨论稿》中的一些规定值得进一步斟酌。
一. “推定知悉”+“形式审查”
2. 《讨论稿》第二条(公司担保权限法定限制之推定知悉)[2]采纳了所谓“推定知悉”原则, 将《公司法》第十六条第一款、第二款对于公司对外提供担保的程序性要求纳入了交易相对人应当知悉的信息范围内, 如果交易相对人仅能举证证明在担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章, 则不能认定交易相对人为善意, 进而追究公司的担保责任。《讨论稿》第二条实际上只是从反面对于交易相对人的审查义务做了规定, 但是并没有正面回答交易相对人的审查义务的具体内容。
3. 相反, 《讨论稿》第六条(表见代表的认定及举证责任)[3]从表见代表的角度列举了交易相对人审查义务的具体范围, 并明确此种审查义务仅为形式审查。交易相对人形式审查的文件包括公司章程和公司决议等文件, 具体范围则涉及决议机构、决议程序以及决议人员(股东或董事)等。
4. 《讨论稿》以“推定知悉”+“形式审查”的形式, 从正反两个方面规定了公司对外提供担保中交易相对人的审查范围, 但是笔者从日常业务实践出发对此存有两个疑问:
(1) 推定知悉的合理性问题;
(2) 形式审查范围问题。
二. 推定知悉的合理性问题
5. “推定知悉”(constructive notice)是指依照法律推定当事人知悉其有义务注意的事实和情况, 如已注册的契据或未决诉讼; 推定某人已经获得这些事实和情况并将后果归咎于该人。[4]推定知悉属于普通法的一项法律假设, 其来源于英国公司法。
6. 在英国法下, “推定知悉”的内容包括公司登记资料, 英国法官过往适用“推定知悉”的原因在于公司的章程大纲(Memorandum of Association)和章程细则(Articles of Association)均在公司注册处公开供公众进行查询, 一旦公司注册登记, 这些文件即具有对外效力(除仅为记录而存放的公司文件), 因此任何有意向与公司达成交易的第三人被推定其应当知悉这些文件的内容, 并且按照文件的本意来理解它们。[5]例如在Ernest v. Nicholls 1857 HL Cas 401案中, 英国上议院裁定, 由于公司文件存档于公司注册处, 并公开让第三人查阅; 不论第三人是否知道存档于公司注册处的文件内容, 公司都可以文件公开查阅为理由假设第三人知道; 尽管第三人真的不知道文件的具体内容。[6]
7. 与推定知悉原则相对应的为内部管理原则(indoor management rule), 确立该原则的案例为Royal British Bank v Turquand, 在该案中法官认为, 善意第三人没有调查内部不合规行为(enquire into internal irregularities)的义务, 除非善意第三人注意到该等不合规行为, 或负有调查的义务。
8. 英国法院进一步认为, 在交易具有不适当目的尤其是交易显然不在经办人表面授权范围之内时, 第三人负有义务进一步调查。例如, 在Freeman & Lockyer v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd案中, 法官认为, 代表人的行为超越了在一般情况下此类代表人的授权范围, 则善意第三人应当注意到代表权的异常。[7]又如, 在Rolled Steel Products Holdings Ltd v British Steel Corpn案中, 法官认为, 拟交易之特殊性质应迫使交易相对人负有调查义务以判断是否属于公司授权范围内。若交易相对人知道交易系出于不适当目的, 因此事实上董事并未被授权, 则交易相对人也不能仅仅依赖董事的代表权外观而主张交易有效。[8]
9. 对于银行而言, 最为关键的是判断银行何时负有调查义务。在通常情势之外所生异常, 银行未予以注意或调查的, 将使得银行失去内部管理原则的保护。例如, 当银行受理担保申请时, 如果申请文件是由担保人的初级人员提供的, 显然存在超越代表权的情状, 则银行应当负有主动调查的义务。[9]
10. 上述内部管理原则在英国《1985公司法》(The Companies Act 1985)第35条至35B条中被固定下来, 经修订后进一步固定在英国《2006公司法》(The Companies Act 2006, 现行公司法)第39条以及第40条。[10]
11. 现行英国《2006公司法》第40条第1款规定, “为保护与公司交易的善意第三人, 董事作出约束公司的行为或对他人如此授权被视为不受公司章程的任何限制。”
12. 第40条第2款规定, “……(b)与公司交易之相对人——(i)无义务调查对董事管理公司或授权他人管理公司权利的限制; (ii)应被推定为善意除非有反证证明非善意; 以及(iii)仅知晓行为超越了公司章程对于董事权利之限制不能被认定系属恶意。”
13. 第3款进一步规定, “上述公司章程对董事的限制包括(a)来自公司或任一类别股东会决议(b)来自公司内部成员或任一类别股东会决议的任何协议。”
14. 从上述规定可以看出, 英国成文法反映出英国立法机构对于债权人强保护的立法态度, 其甚至修改了内部管理原则所确定的“原则上认定公司对外担保有效, 例外无效”的判断逻辑, 而直接转变为即使相对人知晓越权行为也不认定为恶意。
15. 我们注意到, 尽管英国公司法作出上述规定, 但在司法实践中, 法院还是依循内部管理原则确定的裁判路径结合代理法尤其是表见代理(或表见代表)的规则判断相对人是否存在善意(是否实际知悉不合法行为或是否有合理怀疑而未尽调查义务)。[11]
16. 英国法下关于推定知悉原则的演化历史表明, 最初英国法下的推定知悉仅指向置备于公司登记处的公司章程等公司资料, 因其可供公众查询而被法院推定相对人知晓其内容。但是此原则因为对于债权人设定的审查义务过严, 不能适应商业实践且有阻碍商业交易之弊, 在后续的司法实践和立法实践中被逐渐废弃。
17. 《讨论稿》中所称的“推定知悉”实际上是指推定知悉法律(即公司法第十六条)。根据最高人民法院周伦军法官与学者王利明教授的观点, “具体到公司担保领域, 由于法律规定本身具有公示作用, 任何第三人应当了解, 所以对第三人应当知道的情况应采取推定方式。也就是说, 如果相对人在接受担保时没有审查公司决议和相关资料, 且公司事实上确未经过决议, 就可以推定相对人应当知道。” [12]
18. 根据以上观点, 《讨论稿》的逻辑进路在于: 首先公司法第十六条对于公司对外提供担保规定了具体的内部决策程序, 此种内部决策程序系通过法律规定公示出来, 因此应该推定当事人知晓此程序要求, 相对人应依法审查公司决议和相关资料, 相对人未如此审查的推定其知道此种内部程序瑕疵。
19. 相比较而言, 英国法下“推定知悉”的逻辑基础与《讨论稿》中所称经由法律公示而产生的“推定知悉”的逻辑基础是一致的, 均指具有知悉的可能性, 交易相对人获取该等信息的成本较小。其区别在于英国法下“推定知悉”是客观存在的章程等公司资料, 而中国法下“推定知悉”的内容仅是抽象的法律要求, 是否可以实际获取该等决议以及章程并未涉及。从实际可获取该等章程的角度, 目前工商行政管理部门对于查询公司档案限定在特定事项与特定人员, 甚至在实践中部分地区的工商行政管理机关近期对公司档案的查询门槛更有提高的现象。
20. 我们注意到, 《公司法》第十六条所谓的“推定知悉”也仅是法律解释的产物, 最高人民法院内部对于《公司法》第十六条第一款和第二款的立法目的存在不同理解。根据刘贵祥法官的观点, 第十六条第一款主要是规制公司提供非关联担保。“为一般担保中关系内部的决策程序限制, 不构成对公司外部关系上代表权的限制, 对交易相对人不具有约束力”; 而第十六条第二款和第三款的立法目的是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制, 鉴于立法强调其规范关联担保的重要性, 应当认定构成公司代表权的法律限制, 可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务。因此, 他认为, 不能对非关联担保和关联担保情况下交易相对人的审核义务设置同等的标准, 对于非关联担保而言并不能以推定知悉的形式要求交易相对人知悉法律对于公司对外提供担保的内部程序要求。[13]
21. 因此, 一方面, 通过探究公司法第十六条的立法目的, 公司对外提供担保并非是在任何情况下均作为法定限制以对交易相对人强加审查义务, 并构成所谓“推定知悉”。另一方面, 相比较英国法废弃推定知悉的判断模式, 而转向结合交易的具体背景判断交易相对人是否实际知悉或应当知悉(是否有合理怀疑而未尽审查义务)的判断规则, 《讨论稿》却依然因循推定知悉的逻辑路径, 并且不区分关联担保和非关联担保, 完全忽视交易相对人利益的保护, 笼统地认为仅在担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章并不能认定担保行为对公司有效, 似有矫枉过正之嫌。
三. 形式审查范围问题
22. 如前所述, 《讨论稿》并未区分关联担保和非关联担保, 而是认为其一体适用所谓形式审查的要求, 人为提高了非关联担保项下交易相对人的审查义务。同时, 《讨论稿》第六条指出, 形式审查的范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
23. 虽然《讨论稿》将上述审核的内容定义为“形式审查”, 但是其要求审查的内容在实践中可能演变为实质审查并且有些审查内容因不具备可操作性, 极可能增加交易相对人的审查成本, 有待进一步限缩。
(1) 股东信息
24. 根据《讨论稿》规定的形式审查法理, 我们理解, 在具体审查股东信息时, 交易相对人无需审查股东会或股东大会决议上股东签字的真实性, 且无需调查该等股东身份的真实性、有效性, 仅需依据获取的公司章程披露的股东名单核查签字股东是否一致。即便如此, 实践中可能产生疑义的情形可能包括:
25. 第一, 签字股东的名称存在部分错误的情况而交易相对人并未发现, 此时, 交易相对人是否应该承担因未尽形式审查义务而不得向公司主张担保责任的风险。例如, 在最高人民法院审理的(2012)民提字第156号招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案中, 涉案《股东会担保决议》上盖有的股东印章名称缺少“有限”二字, 与股东名称明显不符, 公司主张交易相对人未尽审核义务。
26. 第二, 如果股东委托他人投票, 交易相对人是否需要进一步审核股东委托投票人的系列材料？
27. 第三, 根据《公司法》第三十七条第二款、第四十一条第二款以及第一百零七条, 法律并未规定任何情况下股东(大)会决议必须有股东签字。假设股东(大)会决议仅有公司盖章, 是否还需要进一步核实有无股东签字？以及进一步核实股东名单？
(2) 董事信息
28. 根据《讨论稿》第六条第二款的文义, 在有权决议机构为董事会的情形下, 相对人应当审查参与决议表决人员是否为公司章程载明的董事。然而, 不论对于有限公司、非上市股份公司或上市公司, 董事姓名均非公司章程的必要记载事项。在法律层面, 根据《公司法》第二十五条及第八十一条, 公司章程应当载明的事项中均未包含董事的姓名。在行政法规层面, 《公司登记管理条例》第九条规定的公司登记事项中亦不包括董事的姓名; 《公司登记管理条例》第二十条、第二十一条分别列明有限公司和股份公司应当向公司登记机关提交的文件, 其中均包括“公司章程”及“载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明”, 这表明公司章程与载明董事姓名的文件为独立的两份文件, 由此可知, 董事名单并非公司章程的一部分。此外, 根据上海市工商局提供的章程范本, 有限公司和股份公司的章程也都不必须记载董事的姓名。
29. 《公司登记管理条例》第三十七条仅规定, 当公司的董事发生变更时, 只需向原公司登记机关备案即可, 而与公司章程无涉。因此, 根据法律和行政法规, 要求相对人通过公司章程获悉董事名单似不可行。
30. 如果退而求其次, 转而由公司提供董事名单, 在以往的司法实践中, 法院系以工商部门备案的董事为准, 因此, 在公司提供董事名单的情况下交易相对人是否可以信赖该等董事名单, 是否必须要调取工商备案的工商内档才可能消除合理怀疑, 以及尽到了形式审查义务？
31. 例如, 在石家庄市中级人民法院审理的(2016)冀01民终3776号于洪港与河北航空集团天鹅国际旅行社有限公司公司决议撤销纠纷案中, 二审法院认为: “根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条之规定: 公司董事、监事、经理发生变动的应当向原公司登记机关备案。河北航空集团天鹅国际旅行社有限公司的工商登记董事备案信息中并未显示有田建华董事。因此, 田建华董事的身份不确定, 本次董事会决议的通过人数未过半数。”
32. 另外, 在法律规定缺失或者不明确的情况下, 交易相对人的审查范围也会有所变化。例如, 根据《公司法》第四十八条第二款与第一百一十二条第二款的规定, 董事会应当对所议事项的决定作成董事会记录, 出席会议的董事应当在会议记录上签字。因此, 根据法律规定董事只是在会议记录上签字, 公司法并不要求董事在董事会决议上签字。如果公司提供的董事会决议仅有盖章而无董事签字, 是否属于形式审查的范围？不无疑问。
33. 再比如, 实践中有公司以会议纪要的形式(并有董事签字)作出董事会决议, [14]此种是否属于董事会决议也有疑问, 交易相对人面对此种形式的“董事会决议”该如何审查, 亦不无疑问。
(3) 决议机构
34. 我们注意到《讨论稿》第三条规定了公司对外提供担保的有权决议机构[15], 一定程度上弥补了实践中有权决议机构如何确定的问题, 但是第三条也可能会增加交易相对人的审查成本。
35. 例如, 如果公司章程照抄《公司法》第十六条的规定, 仅规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定, 由董事会或者股东会、股东大会决议”, 那么此种情况下公司章程并没有明确有权决议机构究竟为股东(大)会还是董事会, 严格根据《讨论稿》第三条的文义, 此时交易相对人无法确信系由董事会决议, 还是由股东(大)会决议。当然, 从解释论的角度交易相对人如果持从严审查的立场, 则要求公司提供股东(大)会决议更为保险, 但是这又会拔高交易的决策程序要求, 不利于促进交易以及实质保护交易相对人的利益。
36. 除此之外, 《讨论稿》第六条第二款在列举的审核事项之外加有“等”字, 这是否又将成为司法实践变形式审查为实质审查的通道, 不免让人心生疑虑。
四. 建议: 创设公司保证登记制度, 推行雇员忠诚险
37. 公司对外提供担保一方面需要保护公司以及中小股东的利益, 另一方面也需要保护交易相对人的利益, 以促进交易、保护交易安全。因此, 在是否对交易相对人施加审查义务以及施加何种审查义务中, 必须实现两端利益的平衡。
38. 英国公司法的演变历史表明, 以保护债务人为基础的推定知悉逐步转变为以保护债权人为基础的内部管理原则, 甚至在成文法上出现了限缩交易相对人恶意认定的强保护规则。虽然我国公司对外提供担保现象十分普遍, 容易侵害公司、中小企业的利益, 基于此种特殊的国情而设定“推定知悉”+“形式审查”的制度模式有一定合理性。但是一味导向保护债务人的立法价值取向可能会适得其反, 它将成为成为公司担保人逃避债务的利器。
39. 根据风险分配的观点来看, 公司担保人对于对外担保所产生风险的控制能力远远高于外部的交易相对人, 其可能产生的控制成本则远远小于外部的交易相对人。如果寄希望通过推定知悉的方式将风险分摊在交易相对人一方, 难免有违风险分配正义。更何况包括银行在内的交易相对人接受担保并非没有任何对价, 是否提供交易相对人满意的公司担保所影响的绝不仅仅只是风险定价, 即贷款利率的高低。相反, 在很多情况下, 是否提供公司担保对于交易相对人是否愿意达成一笔债权融资交易具有决定性的影响。因此, 交易相对人基于信赖而接受担保从而促成交易, 担保的意义重大。如果一味将风险偏置于交易相对人一方, 无疑会增加交易成本, 阻碍交易效率, 损害交易安全。
40. 对此, 如果通过表见代理/表见代表或者权利外观理论合理分配利益两端主体的义务和风险无疑是解决问题的途径之一, 但是跳出此种逻辑框架, 从制度设计的角度, 我们认为, 可能有如下制度设想以更为妥适的方式分配此情境下的风险:
41. 第一, 通过创设公司保证登记制度, 将公司保证的情况(包括公司内部决议、章程等担保文件)登记在某一特定的系统中, 对外公示。交易相对人只需要审核此种登记信息, 即尽到了形式审查义务。如此, 可以将风险控制义务置于最能控制风险的人身上, 同时也可能顾及交易相对人所负有的形式审查义务。设立此项制度的另一好处是, 在企业并购市场中, 股权收购的最大风险之一是无法查明目标公司是否提供过对外担保, 因此很多交易被迫改采资产收购方式或者导致交易失败。公示此类信息是必要且可行的。
42. 第二, 对于公司内部管理疏漏的后果, 在不施加给相对人的情形下, 公司也大可不必自行承受, 而可通过保险制度来分散风险。旧时, 我国的“铺保”制度即起到相应作用, 铺保的提供者通常是金融机构职员的长辈所开设的工厂、商铺。在银行等金融机构的雇员发生故意或疏忽的对外行为时, 金融机构可要求为雇员个人作担保的工厂、商铺承担保证责任, 从而转移金融机构自身风险。
43. 现代险种中的“雇员忠诚险”可起到类似的作用。雇员忠诚险的定义可以参照中国保险学会的相关规定, 即雇员忠诚保险, 又称诚实保证保险, 承保雇主因雇员的不诚实行为, 如盗窃、贪污、侵占、非法挪用、故意误用、伪造、欺骗等而受到的经济损失。 因此, 当公司内部发生员工盗用印章、仿冒签字的情形时, 公司的对外行为在符合法律规定的情况下仍然发生效力, 而公司的损失则可通过保险获得赔偿, 该操作在成熟市场已经十分普遍。
【注释】
[1] 推定知悉和实际知悉在公司担保实践的运用, 请参阅秦悦民、夏亮: 《“推定知悉”还是“实际知悉”——从光大银行借款保证合同纠纷案看公司章程的对外效力》。
[2] 《讨论稿》第二条: “公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保, 相对人仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由, 主张担保合同对公司发生效力的, 人民法院不予支持。”
[3] 《讨论稿》第六条: “公司依据本解释第一条规定主张担保合同对其不发生效力, 相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审査, 文件记载的内容在形式上符合公司法第十六条、第一百二十一条等法律规定的, 人民法院应当认定该担保合同对公司发生效力。
前款规定的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等。
上市公司为他人提供担保, 相对人依据前二款规定进行形式审查的, 应当以上市公司公开披露的信息为准。”
[4] Black’s Law Dictionary 10th ed “constructive notice - Notice arising by presumption of law from the existence of facts and circumstances that a party had a duty to take notice of, such as a registered deed or a pending lawsuit; notice presumed by law to have been acquired by a person and thus imputed to that person. — Also termed legal notice.”
[5] Timothy N Parsons, Lingard’s Bank Security Documents (LexisNexis Press, 6th ed., 2015), p3.
[6] 陈智彪: 《中国公司法中的推定知悉》, 载《中国法律》2007年12月号, 第20页。
[7] [1964] 2 QB 480 at 496, CA.
[8] [1986] Ch 246, [1985] 3 All ER 52, CA.
[9] Timothy N Parsons, Lingard’s Bank Security Documents (LexisNexis Press, 6th ed., 2015), p19.
[10] Timothy N Parsons, Lingard’s Bank Security Documents (LexisNexis Press, 6th ed., 2015), p18.现行有效的《2006公司法》吸收了1972年《欧洲共同体法》确立的对第三人强保护原则。European Communities Act 1972 Section 9 Companies (1)In favour of a person dealing with a company in good faith, any transaction decided on by the directors shall be deemed to be one which it is within the capacity of the company to enter into, and the power of the directors to bind the company shall be deemed to be free of any limitation under the memorandum or articles of association; and a party to a transaction so decided on shall not be bound to enquire as to the capacity of the company to enter into it or as to any such limitation on the powers of the directors, and shall be presumed to have acted in good faith unless the contrary is proved.
[11] Timothy N Parsons, Lingard’s Bank Security Documents (LexisNexis Press, 6th ed., 2015), p26.
[12] 周伦军: 《公司对外提供担保的合同效力判断规则》, 载《法律适用》2014年第8期, 第7页; 王利明: 《合同法研究》(第1卷), 中国人民大学出版社2002年版, 第623-624页。
[13] 刘贵祥: 《公司担保与合同效力》, 载《法律适用》2012年第7期, 第18, 20-21页。
[14] 参见上海市第一中级人民法院审理的(2018)沪01民终3949号上海松江经济技术开发建设集团有限公司诉启圳投资管理咨询(上海)有限公司公司决议效力确认纠纷案。
[15] 《讨论稿》第三条: “公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议, 但相对人能够证明公司股东会或者股东大会作出同意决议并主张担保合同对公司发生效力的, 人民法院应当予以支持。
公司章程规定公司为他人提供担保由股东会或股东大会作出决议的, 相对人仅举证证明担保经董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的, 人民法院不予支持。
公司章程未依照公司法第十六条第一款规定公司为他人提供担保的决议机构, 相对人能够举证证明担保经股东会、股东大会或者董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的, 人民法院应当予以支持。”
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