程啸教授解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
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助理编辑：金今
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2016年3月18日晚，第421期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授主讲《物权法司法解释（一）》理解与适用。清华大学法学院程啸教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经程啸教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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朱虎副教授解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
与谈嘉宾小传
程啸 中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授，博士生导师。中国民法学研究会理事，中国证券法学研究会理事。
程啸（与谈嘉宾，中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授）：很荣幸受邀参加王老师的讲座。刚才听了王老师关于《物权法司法解释（一）》的精彩报告，受益匪浅！
最高法院《物权法司法解释（一）》一共22个条文，直接涉及到不动产登记制度的条文就有13条之多。大家都知道，中国的不动产统一登记工作到现在已取得很大的进展，去年的3月1号《不动产登记暂行条例》已经实行，今年的1月1号《不动产登记暂行条例实施细则》也正式施行了，我和尹飞、常鹏翱等教授都参与了这两个文件的起草。下面，我结合自己的一些思考，对《物权法司法解释（一）》谈一点个人粗浅的看法，请王老师和在座的各位老师进行指正。
1什么叫“登记簿的权利主体错误”？
第二条 当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
《物权法司法解释（一）》第2条确实非常有意义，它进一步明确了不动产登记簿的推定效力。我们知道，《物权法》第16条第1款明确规定了不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，这是我国关于登记簿推定力的法律规定。既然是推定力，当然就可以举证推翻。但是，我想就这个讲一下借名登记的问题。
现在在北京买房有限购规定，外地人没有达到一定条件是不能买房的。现外地人甲要在北京买房，他借乙的名字，双方约定甲出钱，乙来签合同，房屋登记在乙的名下，登记簿上写乙的名字。那么，这种情况属不属于登记簿的错误呢？真实的权利人甲能否依据《物权法司法解释（一）》第2条来要求法院确认自己的所有权呢？他究竟是提起确认之诉还是给付之诉？
有的人认为应按照确认之诉，因为甲就是真实的权利人，当然有权利要求法院确认自己对这个房子的所有权，进而要求登记机构进行更正登记。也有人认为，甲和被借名人乙只是合同关系，甲应该提起给付之诉，在甲具有购房资格时，要求乙协助甲办理房屋所有权转移登记。
现在这个问题，全国法院的做法不一样。北京的法院比较倾向于给付之诉，上海则认为应当提起确认之诉。我认为，北京的法院做法是对的。这种情况下，甲乙虽然有内部约定，但只是一个内部的债权债务关系约定，按照《物权法》第9条第1款基于法律行为的不动产物权变动，原则就是以登记为生效要件。合同不是甲签的，登记也不是登记在甲的名下。尽管甲实际上对乙有一个债权请求权，但甲作为借名人并没有取得所有权，不是真实的物权人。所以，这种情况下甲不能提起确认之诉。这时即便乙处分该房屋也是有权处分，而不是无权处分，不发生善意取得的问题。
最高法院在针对“中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案”的答复中，就犯了这个错误。该案涉及的另一个问题是双方合作开发房地产的情形。在合作开发房地产的情况下，房子登记在中大公司的名下，虽然双方约定9到15层属于大连国际。但中大公司把全部房屋抵押给银行。我认为，这个案子跟借名登记的性质一样，也没有登记簿的错误。所以，我觉得对于什么叫“登记簿的权利主体错误”，应该好好地理解一下。
2失效的异议登记应如何处理？
第三条 异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
对于异议登记，我认为这次司法解释写的非常不错！按照现在《物权法》的规定，15天之内你不去起诉、不申请仲裁，异议登记就失效了。但它只讲实体法上失效，失的是什么效呢？异议登记其实就是暂时中断登记簿的公信力，现在失效了，就意味着不能再中断登记簿的公信力了。但是，从程序法上讲，异议登记还在登记簿上写着，这时应怎么处理？
我们在起草《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记指南》时对此争议也特别大。登记机关的人说，《物权法》讲了15天自动失效，这个时候就让它失效好了。而有人认为，登记失效后登记机构应依职权把它注销，不能让它在上面搁着。这次司法解释就明确讲清楚了。善意取得是指登记簿上不存在有效的异议登记。如果异议登记已经失效，这种情况下第三人可以是善意的，这就和程序法有效的衔接了，我很赞同这个规定。
3第4条预告登记的范围是什么？
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
这里可能需要对第4条做一个限缩解释。预告登记的类型很多，《不动产登记暂行条例》和《实施细则》里规定的有：不动产转移的预告登记、不动产抵押的预告登记、预告商品房的预告登记以及预告商品房抵押的预告登记。
如果是抵押权的预告登记，它在抵押了以后，可以再行抵押没有任何问题，而且还可以再办理一个预告登记。因为在抵押权预告登记的情况下只产生保全抵押权顺位的问题。但是其他情况下的预告登记，按照现在的《不动产登记法》，就不能再处分，因为《条例》明确规定这种情况登记机构不予办理。所以我觉得预告登记的范围需要限制一下。
4“善意”如何判断？
第十五条 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
我一直坚持《物权法》106条把动产和不动产善意取得放在一起规定是不对的。我感觉司法解释的起草人在这个问题上很矛盾。一方面他们也认识到了不动产的善意取得中“善意”要始终结合登记簿来判断。而另一方面，动产它很复杂，动产占有和它的权利分离的情况很普遍，比如融资租赁、借用等等。动产占有很难有推定效力，所以《物权法》没有规定。但是不动产登记簿的推定效力规定了，所以这种情况下，对这两种“善意”应区分看待。
现在我们很多法院要求当事人在登记簿的信赖之外还要尽到更多的调查义务。我觉得这对交易安全及正在实施统一不动产的登记是个极大的破坏。所以，从这个角度上讲，我觉得这个司法解释在动产和不动产善意中都考虑“重大过失”就容易导致很多法院在不动产的善意取得中对受让人提出非分的要求。最终极大的削弱登记簿的公信力。实际上，我们目前在不动产统一登记中所做的所有事情就是要使得登记簿的记载和真实的物权尽可能保持一致。因此在不动产善意取得中考虑受让人的重大过失是存在很大的问题的，我个人不是很赞同。
5是否有必要要求支付合理价款？
第十九条 物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
《物权法》明确提出要支付合理的价格，我觉得这是非常有道理的。我们国家跟德国是不一样的，德国可以无偿善意取得，它可以通过债法的不当得利法去解决，但是我们中国不行。我们的善意取得制度是要在所有权的保护和交易安全的维护这两者之间保持平衡。如果第三人付钱了，无权处分人把钱花了，这种情况下，究竟是保护真实权利人还是保护善意第三人呢？他付了钱，那么善意第三人在这个天平上的砝码就多了。
这里还有一个小问题，即抵押权的善意取得是不需要支付对价的，对不对？但最高人民法院的第一巡回法庭曾做了一个判决，明确说因为作为第三人的银行支付了贷款，所以就视同它满足了《物权法》中的支付合理对价的要求，可以善意取得抵押权。意思是如果说银行只是签了贷款合同和办了抵押登记，但最后发现这是个无权处分，在贷款还没来得及发时就是没有支付合理的对价？我认为这个观点是错的，因为贷款合同是主合同，抵押不是一个有偿的行为，把支付贷款作为抵押权善意取得的构成条件是错误的。
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