王洪亮教授辨析担保｜讲坛
中国民商法律网
2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。清华大学法学院王洪亮教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经王洪亮教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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崔建远：担保辨余论
与谈嘉宾小传
王洪亮 中国民商法律网授权学者，中国民法学研究会理事，清华大学法学院教授、博士生导师。主要研究领域为物权法、合同法、消费者保护法。
感谢会议的邀请。听了崔老师的报告，也深受启发。崔老师从现有的担保的类型以及共同的特点从属性、补充性和切实实现性出发，具体的分析了一些特别的情况。
首先就崔老师提到的三个方面特性，我谈一下自己的感想。崔老师区分了担保物权与担保作用的制度。就担保物权方面的话，从担保的本质来讲，它是在债务人不履行债务的时候，就特定物，或者其他人的财产，有一定的优先受偿权，基于这样的一个属性，分析出从属性的特点。在从属性方面，基于政策衡量，也可以进行放宽。像在德国，有一种制度被称为土地债务，完全没有从属性。
在我国，特别不好理解的就是保函制度。为什么没有附属性保函一定是涉外的，涉内的不可以，这基于什么样的政策考量？因为从政策上来讲，附随性实际上是扩大了担保的功能，使得担保功能比较强大，甚至没有债务，也可以存在。也可以担保旧债的抵押权来担保新债，而抵押权本身没有变化。实际上从整个政策上来讲使得担保物权变成巨无霸。
另外，就所有权保留来讲的话，我觉得它还是有担保性的，因为它符合崔老师提出的担保物权的特点，即担保债权的实现，如果被担保的债权没有实现的话，就要实现抵押权以清偿债权。但在所有权保留权利人与原所有权之间的关系，可以构造期待权，这是进一步的问题。
其次，我觉得还有特别受启发的就是，崔老师划分担保物权与担保作用的观点。就担保作用而言，它是有谱系的。
比如违约金制度，确实是它是有担保作用，担保债务履行，债务人不能违约。这个也跟我国学界对其具有惩罚性、还是赔偿性的争议有关。按照这种说法，德国的违约金的话，一定是惩罚性的。只有这样，才能迫使当事人去履行债务，才符合当事人约定违约金时的意思。这时候，就是说在债务的实现性上，违约金具有一定的担保的功能。
而抵销的担保作用更强，在性质上它已经变成了一种自力救济，通过抵销就可以把这个债权实现了，这个作用就更加强大了。相反，同时履行抗辩权等抗辩权制度也有担保作用，但相对就弱了。甚至在违约责任上，我们也会谈担保责任，当事人约定无过错责任的情况，我们通常也称之为担保（Garantie），债务人对标的物的瑕疵也程度担保责任。
所以，就担保作用而言，展现了强弱不同的谱系，功能上也不一样。在体系上，崔老师的报告有一种新的体系构建的意义。
由此还可能引发进一步的问题，崔老师也特别强调，即存在这么多担保物权，也有这么多具有担保作用的制度，那么在当事人约定清楚的时候没问题，但像崔老师提到的案例，即在第16部分（见崔建远教授谈担保的作用——编者注）提到的案例：张某、臧某和田某之间约定的承担连带责任是什么含义，值得思考。这里可能是连带责任的问题，也可能是连带保证的问题，还可能是债务承担的问题，那当事人意思不清楚的时候，怎么去确定呢？
从这样的一个简单的案例来讲，在当事人意思不明确的时候，要进行意思解释。这就会用到《合同法》第125条，在意思解释的时候，不拘泥于文字，而是重视其客观的意思，而且是从客观受领第三人的角度来看。
从当事人的意思表示来看，当事人的意思可能是债务承担与保证。债务承担应是加入式的，并存的债务承担。就这两个制度比较，对于第三加入人或者保证人而言，整体上保证的责任轻，因为保证人享有更多的抗辩权，包括崔老师这里强调的保证时效或者保证期间的抗辩。这样，在解释方法上，从新债务人自己的直接的实质利益来看，要做有利于他的意思解释。
所以崔老师刚才也谈到了，从整个案件情况分析，要对当事人的意思做从轻解释。实际上从整体上判断，一个人去加入这样一个债务，或者这样一个危险的行为的话，我们在法律上来讲，还是要假定他不太懂得这样一个危险。这时候，如果意思表示不明确的话，还是推定对他有利的解释结果。当然，如果立法比较成熟的话，法律上通常会特别规定这样的解释规则。
沿着这样的思路，也可以解决刚才崔老师讲到的所谓后让与担保或者说在借贷合同之后、又签订一个商品房买卖合同或者股权转让合同的案例。这种情况下，合同订立过程中，当事人的意思不清楚，但是在法律上解释无非有三种可能：在一个债务之后，又设立一个新的债务，第一种可能是代物清偿，新的债务把原先的债务替代了；第二种可能是新债清偿，这两个债务是并行的；第三种可能就是担保，即如刚才所界定的，是两个债务，一个是物上的债，债权人先要对原先的债追偿，然后再就这个担保物进行追偿。
根据这三个类型制度，可以推定当事人可能有三种意思，在这三个意思到底是哪一个不清楚的时候，在德国法上就有一个法定解释规则，即推定为是新债清偿，因为新债清偿对于债权人而言是比较有利的。当然这是一个立法者的解释推定。立法者就认为在大家约定承担新的债务的时候，可能的意思就是这样的，或者他认为这样的推定才是符合当事人意思的。
所以，整个解释路线就是对合同进行解释，尤其注意从利益衡量的角度去解释。我想，就刚才探讨的借贷之后订立买卖合同的情况。当事人的意思应当是，如果原先的债实行不了，那么我对新债怎么处理。而怎么处理，就有几种方式，那对具体应采取哪种方式，如果当事人意思不清楚的话，我们就要进行解释。
我特别赞同崔老师的观点，就是当事人的意思是最为重要的。否则，在具有担保作用的制度之间区分不是非常细致的情况下，很可能今天判一个案子是债务清偿，明天就判定为流质，或者判定为其它的情况。所以，我们如果要从民法的基本原则来讲，尊重当事人的意思自由，应从这样一个思路去解决案件的法律适用问题。崔老师在最后将之上升为了方法论的问题。
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