朱虎副教授谈比例原则的重要性、适用步骤、法律地位 | 讲坛
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本文为朱虎副教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月7日晚，第436期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。华东政法大学纪海龙副教授与厦门大学法学院郑晓剑副教授共同主讲“比例原则的私法适用”。中国人民大学法学院朱虎副教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为朱虎副教授与谈部分，经朱虎副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
我从三个方面谈谈感想。
第一，为什么比例原则在当代各个国家法律中都受到重视？
只要存在合理的理性行为这个前提，就会有比例原则。中国古语里“杀鸡焉用宰牛刀”是典型的必要性原则，不要“涸泽而渔”、“杀鸡取卵”是典型的狭义比例原则。只要存在一个合理的行为，有目的、有手段，自然会思考手段和目的之间的合理关系。
最早引起我对比例原则展开思考的是斯宾诺莎的《伦理学》，里面提到“不能以目的的正当性推导出手段的正当性”。目的正当，手段也可能是不正当的，在证明了目的正当之后还有后面的三步审查。为什么当代各个国家法律都重视比例原则，为什么之前未在法律中明确提出？就我个人观察，这与法律本体理论的形成密切关联。如果认为法仅由概念、规则组成，比例的适用余地很小。只有承认法的组成不仅包括概念、规则还包括基本价值，才涉及到目的、手段的比例关系。同样，如果法的组成只有一个基本价值，而不是多元价值，也很难涉及比例原则。只有法律的组成不仅包括概念，也包括价值或者原则，并且这个价值、原则是多元化的，才有比例原则更大范围的适用。
第二，比例原则本身的步骤。
比例原则是一种方法，或者说是法律阐明道理的一个框架或套路。在这个意义上，仅从比例原则本身不能推导出结论，仅仅是通过确定目的、合目的性、必要性、狭义的比例原则四个步骤，给结论提供合理论证。
比例原则更强调的是讲道理的方法、套路或者框架。那么如何讲道理、讲方法、讲套路？比例原则作为方法，是开放的而非封闭的，经济分析的成本收益分析方法或者其他社会学方法毫无疑问可以纳入其中。民法中有大量的比例原则的适用。比如根据《证券法》第86条的规定，持股比例达到5%应该进行报告，在此期间不得买卖该上市公司股票。如果违反此规定继续进行买卖，合同的效力应当如何认定？比例原则要求考虑手段的目的，上述85条规定之目的并非禁止买卖，因为并购往往是有意义、有好处的；规范的目的是解决信息不对称，避免股东通过内幕交易获得控制权。为了实现这个目的，只需要限制控制权即可。这在《上市公司收购管理办法》中得到了体现。
监护问题也是如此。日本法对成年人监护区分了监护、保佐、辅助三种类型，根据不同情况做出不同处理。我们国家的监护制度虽然有原则规定，但是并不清晰，没有把三种类型区别开来。区分不同类型监护实际上是把监护与行为能力制度脱钩，如果把监护制度和行为能力制度始终挂钩或联系在一起，会出现对人格性的限制，从而会违反比例原则。
现在的购房限制——每户只能购买两套房，目的正当、手段有助于达成目的，是简易的两步审查，更核心的是后两步：必要和均衡。限购政策导致假离婚等，是对婚姻价值的破坏，这是否能够通过必要原则、均衡原则的审查值得探讨。
第三，比例原则的地位是否要提高到基本原则的高度？
要说明的是，不把比例原则作为基本原则不代表不重视，重视也不一定要放到基本原则。因为我们用一个语词的时候，这个语词可能会有不同的含义。原则这个语词背后会带有不同的含义，可能包括价值原则、结构原则和方法原则。我们通常所说的一些原则，例如自愿原则、私法自治原则，都是代表某种价值，因此此时的原则是一种价值原则。物权法定等原则是一种结构原则。我认为比例原则更多的是一种方法原则，在多元的价值原则之间再权衡时所运用的方法。方法原则与价值原则并不相同，是否有必要把它放到基本原则里面？基本原则更强调价值原则，比例原则只是在价值原则间进行权衡的手段，我个人认为没有必要把比例原则纳入基本原则里。
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