虚晃一枪？补充两款能否弥补利益分享推定之殇
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本文摘编于夏吟兰：《我国夫妻共同债务》，《西南政法大学学报》2011年1月第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。
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〔作者简介〕夏吟兰，教授，博士生导师，兼任北京市妇联副主席，全国妇联执委，婚姻家庭研究会会长、北京市妇女法学研究会副会长，中国民商法律网授权学者。
摘要：我国夫妻共同债务推定规则是由婚姻法和司法解释的相关规定组成的，它从目的推定制逐渐发展为合意推定制、利益分享推定制。现行的夫妻共同债务推定规则从保护交易安全出发，注重对债权人利益的保护，非举债一方配偶的合法权益实际上受到了损害。婚姻法司法解释（三）征求意见稿对司法解释（二）的共同债务推定规则作出了一定程度的修正，但仍需有更为明确具体的规定。
关键词：夫妻债务 夫妻共同财产制 日常家事代理权 注意义务
夫妻婚后所得共同共有，是我国法定的夫妻财产制。在当事人没有约定的情形下，夫妻间当然适用共同财产制。夫妻共同财产包括积极财产和消极财产，夫妻共同债务作为夫妻共同的消极财产，双方应当承担连带的清偿责任。如何确定夫妻一方或双方所欠债务是夫妻共同债务还是夫妻一方的个人债务，《婚姻法》及有关婚姻法的司法解释先后制定了三项夫妻共同债务推定规则。三项推定规则在司法实践中存在着冲突与矛盾，导致夫妻一方与第三人恶意串通，以虚假债务损害另一方利益的情况，在离婚分割夫妻共同财产时屡见不鲜，非举债一方配偶的合法权益受到了严重侵害。
一、夫妻共同债务推定规则之演进
自1950年《婚姻法》颁布以来，我国《婚姻法》对于夫妻共同债务的推定规则从目的推定制逐渐发展为合意推定制、利益分享推定制。1950年《婚姻法》第24条规定“离婚时原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还”，其精神在2001年《婚姻法》修正案第41条中得以保留，所借债务目的推定制是我国离婚分割夫妻共同财产、确认夫妻共同债务时适用的第一个规则，即离婚时一方或双方所欠的债务，属于夫妻共同债务还是夫妻一方的个人债务，以所欠债务的目的、用途作为划分标准。凡所欠债务是为了夫妻共同生活之用，即可推定为夫妻共同债务，反之，则为夫妻一方的个人债务。这也是我国《婚姻法》及其司法解释多年来坚持的推定规则。
1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条明确规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。夫妻之间四种情况下的财产不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿。1993年的这一司法解释在坚持所借债务目的推定制的基础上，根据司法实践的需要，提出了夫妻双方合意推定制。据此，在婚姻关系存续期间不是用于夫妻共同生活所欠的债务，要确定为夫妻共同债务，以双方意思表示一致为必要条件。凡以夫妻双方名义所欠债务，或虽以夫妻一方名义所欠债务但经过对方同意的，均可推定为夫妻共同债务。以一方名义所欠债务且未经对方同意，又非用于夫妻共同生活或其经营活动的收入确未用于共同生活的，应推定为夫妻一方的个人债务。
至此，离婚时确认夫妻共同债务的标准采取双重推定制：所借债务目的推定制和夫妻双方合意推定制。2003年12月4日最高人民法院发布的《婚姻法司法解释（二）》第23条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”对于夫妻以一方名义所欠债务应如何推定的问题，婚姻法司法解释（二）提出了第三个规则：利益分享推定制，即夫妻是否分享了该债务所带来的利益。尽管夫妻事前或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样视为共同债务。这包括婚前夫妻一方以个人名义所欠债务和婚后夫妻一方以个人名义所欠债务两种情况。
夫妻一方婚前以个人名义所欠债务，如用于夫妻婚后共同生活，应推定为夫妻共同债务。夫妻一方婚前以个人名义所欠债务，在夫妻婚后所得共同制下，应当属于其个人债务，不应以夫妻共同财产偿还。但如果夫妻一方婚前所欠债务用于夫妻婚后共同生活，且夫妻在婚后共同分享该债务所带来的利益，则不再视为个人债务，应推定为夫妻共同债务。
夫妻一方婚后以个人名义所欠债务，应推定为夫妻共同债务。也即是说，只要在婚姻关系存续期间，无论以夫妻双方共同名义，还是以一方个人名义所欠的债务，无论对方是否知晓、是否同意，均认定为夫妻双方分享了利益，应当推定为夫妻共同债务。可以对此提出抗辩的只有两种情形：一是夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务，二是夫妻对于婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定。将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所欠债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理。
二、现任夫妻共同债务推定规则之困局
婚姻法司法解释（二）的利益分享推定制看起来很美：可以保护交易安全，保护债权人的利益，降低财产的交易成本，体现了市场经济的规则；可以维护夫妻共同财产制，体现了夫妻共享的理念。这一针对夫妻一方以个人名义所欠债务的规定，实质上是以推定夫妻共同债务为原则，以推定个人债务为例外。这一规定在实践中容易造成法官解读适用的困惑与冲突，造成审判结果的实质不公平，将非举债一方配偶置于不利地位，侵犯其财产权益。（兰州首例夫债妻还案：戴某向张某借款15.3万元逾期未还，张某将戴某及其妻子邵某告上法庭，要求其夫妻共同偿还借款。戴某下落不明未应诉，邵某以早在借款行为发生前半年就已同戴某分居为由进行抗辩。法院在查明戴向张某借款时，邵某和戴某系合法夫妻，依据婚姻法司法解释（二）第24条的规定，判决戴某和邵某共同偿还张某借款15.3万元。）以至于不少法官在进行判决时，尽可能地避开第24条的规定，以求实质公平。
笔者认为，利益分享推定制违反了《婚姻法》确立的目的推定规则，以日常家事代理权作为基本法理，没有《婚姻法》的依据。对于日常家事代理权，我国《婚姻法》没有任何规定，只是在第18条夫妻共同财产制中规定了“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”何谓平等的处理权？如何区分夫妻财产的对内效力和对外效力？2001年12月24日最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第17条的规定作出了进一步的解释：“婚姻法第十七条关于“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定进行了解释。学界普遍认为，这一规定就是我国婚姻法司法解释关于夫妻日常家事代理权规定的雏形。婚姻法司法解释（一）确立了夫妻债务的对外规则，通过表见代理的方式，解决了夫妻双方通谋以约定财产或离婚的方式逃避债务、损害债权人利益的情况。但何谓家事代理权以及家事代理权的权限，这一司法解释并没有明确规定。由于界限模糊，法官在司法实践中的自由裁量权过大，且因理解不一，导致裁判结果迥异。基于日常家事代理权建立的利益分享推定制超越了日常家事代理的权限，只要夫妻一方不能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道夫妻间约定适用分别财产制，均一律认定为夫妻共同债务，不考虑夫妻一方所欠债务是否用于夫妻共同生活，是否属于日常家事代理的范畴。其结果是：夫妻一方与第三人恶意串通，以虚假债务损害另一方配偶利益的情况，在离婚分割夫妻共同财产时屡见不鲜。
利益分享推定制不考虑当事人在举债时的意思表示是否一致，推翻了原有的夫妻共同债务合意推定制，以身份关系作为确定夫妻共同债务的唯一要素。只要双方具有夫妻身份，即使一方举债未经对方同意，且并非用于夫妻共同生活，一律认定为夫妻共同债务。这对于完全不知情的另一方配偶而言，是非常不公平的。例如，一方举债资助了与自己没有法定扶养义务的亲友，或该债务是一方在夫妻双方分居期间所借的债务，甚至是一方为了满足自己的私欲（赌博、嫖娼）所欠债务，也均认定为夫妻共同债务。这不仅违反了婚姻法关于夫妻对共同财产享有平等处理权的规定，也与民法的意思自治原则相矛盾。
利益分享推定制将举证责任完全分配给否认夫妻共同债务的一方配偶，只有在该方配偶举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道夫妻之间采取了约定分别财产制的情况下，才无须与举债方共同承担债务。这种举证责任对不知情的配偶一方而言过于严苛，几乎是不可能完成的任务。就债权人与债务人明确约定为个人债务的情形而言，在夫妻共同财产制之下，债权人为保障自己债权的实现，一般不会将债务约定为举债一方的个人债务。即使有这样的约定，未参与举债的另一方配偶也无法知晓，故难以举证。关于债权人是否知道夫妻间采取约定的分别财产制，则因实践中采取约定分别财产制的夫妻数量很少，又无夫妻财产制公示的规定，即使约定了分别财产制，在不知对方已经举债的情况下，也无从知道举债方是否已告知债权人，非举债一方面临举证不能的困难。因此，由于否认夫妻共同债务的配偶一方举证责任过重，甚至举证不能，自然会导致司法实践中为了保护债权人利益而损害配偶另一方利益的情况。
三、夫妻共同债务推定规则的重构
我国《婚姻法》没有构建夫妻共同债务制度，只在处理离婚财产分割问题时，提出了认定夫妻共同债务的目的推定规则。司法解释的权限不是建构制度，而是在司法实践中对现有法律规定不明确的具体问题进行解释，提出法官执法的具体方法与措施。完善夫妻共同债务制度，应当作为《婚姻法》修订时的重要内容。
在修订《婚姻法》时，应当明确规定日常家事代理权制度。许多国家的亲属法都在婚姻的效力部分，对日常家事代理权有明确规定。夫妻因日常家庭事务与第三人所为之法律行为，视为夫妻共同的意思表示，并由夫妻双方共同承担法律责任。夫妻在日常家庭事务范围内互为代理人，互享代理权。超出日常家事代理范围的行为，由行为人自己承担责任。但第三人有理由相信行为人有代理权的，可以适用表见代理。关于日常家庭事务的范围，史尚宽先生在其所著的《亲属法论》中指出：“为夫妻共同生活通常必要的一切事项，一家之食物、光热、衣着等之购买，保健（正当）娱乐、医疗、子女之教养，家具及日常用品之购置，女仆、家庭教师之雇佣，亲友之馈赠，报纸杂志之订购等。”在日常家事代理权范围之内，即使是夫妻一方所欠之债，也应认定为夫妻共同之债，双方应当共同承担清偿责任。但超越日常家事代理权范围之外，以一方名义所欠债务，应当认定为个人债务。例如，一方未经对方同意贷款购买汽车、房屋等所负之巨额债务，应当认定为个人之债，除非第三人有理由相信行为人有代理权，才可以适用表见代理。确定夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间所欠债务的性质，其重要前提是确定家事代理权及其范围、权限，这也是平衡配偶的财产权利保护与债权人权利保护之间冲突的重要手段。我国《婚姻法》应当根据夫妻身份关系的特点和保护市场经济交易安全的需要，对家事代理权的概念、范围、权限作出明确具体的规定。
在日常家事代理权之外所负之债均应经过双方同意，这是由我国法定的夫妻婚后所得共同制的性质所决定的。夫妻双方对共同共有的财产有平等的处理权，夫妻共同债务作为夫妻共同的消极财产，在日常家事代理权之外必须经过双方同意：或以双方名义共同举债，或经过对方同意后以一方名义举债。未经对方同意，又非日常家事代理权权限范围内所欠的债务，应当作为举债人的个人之债，由其个人承担清偿责任。
为解决司法实践中的上述问题，最高人民法院发布《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第18条对夫妻共同债务的推定规则作出了新的规定：“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。”这一规定修正了司法解释（二）中过于保护交易安全、保护债权人利益的倾向，坚持了我国《婚姻法》与司法解释多年适用的夫妻共同债务目的推定与合意推定相结合的规则。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所欠之债，只在两种情况下才可以推定为夫妻共同债务：一是双方就举债问题达成了一致意见，双方同意以夫妻一方的名义向债权人举债，以夫妻共同财产共同清偿；二是为了家庭共同生活、经营需要所欠之债，尽管夫妻一方在举债时未就该项债务征得对方同意，但只要是为了家庭共同生活所欠之债，应当可以认定为夫妻共同债务。在没有修改《婚姻法》之前，认定家庭共同生活需要的范围，可以根据1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定处理。对于共同经营，应当理解为夫妻一方为了家庭共同生活需要所进行的经营活动，或者经营活动所得收益已经作为夫妻共同财产。对此，婚姻法司法解释（三）征求意见稿应当进一步作出明确规定，以免在司法实践中引起歧义。
婚姻法司法解释（三）征求意见稿将主张共同债务的举证责任分配给举债一方是恰当的，因为只有举债一方才清楚是否与债权人将该债务约定为举债方的个人债务，是否告知债权人夫妻双方约定采取分别财产制。为了保护不知情的配偶一方的财产权益和债权人的利益，要求确认以一方名义所欠之债为夫妻共同债务的，由举债一方承担举证责任，既考虑了夫妻身份关系，保护了非举债一方配偶的利益，又考虑了交易安全，保护了债权人的利益。同时，这一规定实际上也隐含着如下要求：债权人在与夫妻一方形成债权债务关系时，应当尽到审慎的注意义务，包括举债的用途、举债方所适用的夫妻财产制度，甚至可以要求举债的夫妻双方共同签字，确定双方有举债的共同意思表示。否则，就有可能面临夫妻一方以个人名义所欠债务只能以个人财产清偿的风险。因此，笔者认为，司法解释（三）征求意见稿应当进一步作出明确规定：离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。举债一方不能提出证明的，由债权人负举证责任。双方均不能提出证明或证据不被采信的，由举债方以个人财产清偿。
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责任编辑：林春岚
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今