年会综述（七）| 合同编立法争议问题之合同总则
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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（七），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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民法分编第二分会场（合同）
主持人：
崔建远 清华大学法学院教授
张广兴 中国社科院法学研究所研究员、《法学研究》杂志社社长
与谈人：
程啸 清华大学法学院教授
冉克平 华中科技大学法学院教授
朱虎 中国人民大学法学院副教授
黄忠 西南政法大学民商法学院教授
第一单元：合同编立法争议问题——合同总则
报告人：（每人10 分钟）
1.徐强胜 河南财经政法大学法学研究院院长，教授
论文题目：《合同法规则民事性与商事性的界分及合一》
徐强胜教授首先介绍了自己研究这个问题的原因。我国1999年《合同法》是公认的典型商法，是以企业以及其他组织为典型原型制定的，但同时也调整公民之间、非营利组织之间的交易关系。可以说不是民商合一，而是民商不分是1999年《合同法》的特点。这种做法是适应当时历史发展需要的，为了促进经济发展，当时很难兼顾到公民的交易活动。但这样做的弊端是，很多规则对商人不适当，对公民也未必适当。徐强胜老师在个人研究中发现在瑞士、意大利、荷兰这些采民商合一的国家，一个重要的特点是都先有民商之分，然后才是民商合一的。最早实行民商合一的1881年《瑞士债务法》（1881年），原先是准备制定《瑞士商法》，后来受到德国法律的影响放弃了制定商法。民商合一的最大特征是放弃了商行为这一概念。商人和商行为是商法的两个基本概念，瑞士、意大利、荷兰在采取民商合一时放弃了商行为的概念，但没有放弃商人的概念。其做法是将大量原本属于商行为的规则，通过去除适用主体的限制实现一体化和一般化，而不便于一体化、一般化的规则则仅仅适用商人。这从技术上较好地处理了民商关系。1999年的《合同法》秉持了1985年《经济合同法》以商为主的特点，但不区分民商。那时仅存在民法和经济法之争，不存在民商之分。在今天我们应当合理界定民事性与商事性规则。
传统的商行为是商人的营业活动，而现代商法，无论是在民商合一，还是民商分立的国家都被称为企业法，对应企业的行为规则。我国没有商法的传统，但在《民法通则》和1999年《合同法》中，都是将企业行为作为商行为的。因此徐强胜教授认为凡属企业之间的行为可以界定为商行为，大企业或小企业在所不问。德国和日本的商法典是专为大商人制定的，这有其历史原因，但我国没有相应的问题，不必区分大小企业。这样做不仅符合世界各国定位，较好区分商事和民事关系，也不缺乏对小企业的保护。1992年荷兰《民法典》不区分大、小企业，采用公平裁量条款解决对小企业的保护。在当事人一方为消费者的单方商行为，属于消费者权益保护法调整的范畴，同时从商人角度看则属于商法规则，由此可以更好定位和衔接民法、商法和消费者权益保护法的关系。至于在非商业领域的普通人和其它非企业组织在合同法中的地位问题，首先虽然出于对人格的尊重，相信自然人的智慧，但仍不能将其作为商人对待。应当特别安排适用普通人的交易规则。而其它非企业组织，视为商人，适用商事规则。民商合一，使大量的商法规则成为民事规则。其原则是不拔高、也不降低企业作为商人的大原则。而对不能一般化、一体适用商规则。最后对于如何定位传统民事规则，徐强胜认为关键是应当回归生活伦理价值。如各国对民间借贷利率大都是有限制的，但我国的做法相对不那么妥当。
2.张良 河南财经政法大学民商经济法学院副院长，教授
论文题目：《民法典编纂背景下我国<合同法>分则之完善》
张良教授表示他所提交论文的副标题是“以民事合同和商事合同的区分为视角”，张良教授从具体规则入手展开分析。我国采用民商合一的立法体例，但在区分上做得不够。
一为“商化不足”，具体如对利率限制过度。比较法中西班牙商法典规定商业借款的利率不受任何限制，我国在《民间借贷司法解释》中则做了限制。但就商事合同来说，限制有些过度；再如租赁合同中没有规定商事合同中的优先续租权，商人基于营业地建立起的商户和客户群，是重要的无形财产，无法续约对商人的影响巨大；又如在委托合同中，合同法第410条规定委托人和受托人可以随时解除合同，这在民事中影响不大，但对商事合同中的受托人影响巨大；而在赔偿中仅规定直接损失，也不合理。而在保证合同中“商化不足”表现为形式太僵化，民事中要求书面形式尚属妥当，但对商事保证如此要求则太僵化。在德国口头形式亦可。
第二点不足，是“商化过度”。首先，在买卖合同中的买受人的瑕疵通知义务规定过严。在比较法中，一般民商分立的国家只对商人规定了通知义务，而在民商合立的国家大多不作区分。张良老师认为这样的规定对于非商人，尤其是对消费者要求过严格了。因为消费者的时间、经验有限，在约定的期限内难以发现货物的瑕疵；其次担保法对于保证合同的方式规定过于严苛。担保法规定对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。此项规则的不妥之处不在于把连带保证作为一般性规定，而是没有区分民事主体和商事主体。从比较法来看，法、德等国均将连带责任保证作为商事保证的基本保证方式，而将一般保证作为民事保证的基本保证方式；再次，《担保法司法解释》第22条规定：“主合同中虽然没有保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”对商人而言，当其在一份合同书中的保证人签章栏目上签字或者签章，认定其具有承担保证责任的意思表示没有问题。但对一个普通人作为保证人就有欠公允，存在风险较大，使得民事担保成立条件过于宽泛。而在委托合同的规定中，除了上述商化不足的问题，从另一方面委托合同赋予受托人任意解除权也欠妥；最后，居间合同约定报酬制度适用过于宽泛。《合同法》第426条规定了居间人的报酬请求权。依其规定，委托人应根据约定支付报酬，只是在无约定时，才由双方协议补充或根据居间人的劳务合理确定，可见本条采约定报酬制。约定报酬制体现了合同自由，但缺点是容易导致显失公平、触犯公认的伦理价值。为克服此弊端，大陆法系各国规定了“约定报酬酌减制度”，即约定报酬高于居间人所提供的劳务价值以致显失公平时，法院可应委托人的请求酌情减少报酬数额。另外，例如在我国台湾地区有规定婚姻居间的居间人不得请求支付报酬，如有此报酬约定，则约定无效。
之后张良教授也针对上述两个问题，分别提出了对策思路。首先，对于克服“商化不足”。应放松商业借款的利率限制、赋予商事租赁合同承租人优先续租权、限制任意解除权和明确商事保证合同不限于书面形式。其次为了校正“商化过度”的弊端，应该把买卖合同中消费者的瑕疵义务限制在外观瑕疵。在保证方面，连带责任推定仅限于商事合同，限制保证合同成立的推定，适当限制受托人的任意解除权和增加居间合同约定报酬酌减制度。
3.孙文桢 武汉工程大学法商学院教授
论文题目：《民法典编纂背景下我国<合同法>分则之完善》
孙文桢教授从五个方面来报告他的论文，他区分为三个主要方面和两个附带方面。
三个主要方面：
1.合同无效概念的界定
当前学界对“合同无效”概念进行界定时，通常不把效力待定合同被拒绝追认导致的无效和可撤销合同撤销之后导致的无效纳入。同时未纳入相对无效的概念，仅界定绝对无效。
在孙教授所检索的《合同法》教科书中，相当一部分学者在对“合同无效”进行概念界定的时候表述为，“因为违法，不许/不能按当事人之间的合意发生私法上效果”，孙教授则认为对无效概念做界定时应当以“无效是……”的句式来表述。
2.合同无效的后果
孙教授认为合同无效，即没有效力，不可能产生行为人所追求的私法上效果，债务人没有义务去履行，法律不得强制其履行，即为已足。但不得强制履行不等于不得履行。同时，有些学者除此之外还涉及到缔约过失责任和返还财产，则不甚妥当，还有涉及追缴财产、罚款、吊销执照和许可证以及合同诈骗罪等事宜，而这是一种混淆公法和私法的论述。
3.合同相对无效的类型
孙教授从法律行为相对无效的角度切入，试图将合同相对无效的类型分为两类。第一类是仅特定第三人可得主张的无效；第二类是不能对抗善意第三人的无效。针对第一类，孙教授查阅有关《合同法》教科书，有些学者表示合同可以出现仅特定第三人主张的无效，但是结合《德国民法典》第135条，此处的合同应是“物权合同”，是一种处分行为，不涉及普通的债权合同。因此，立足于我国的法律体系下，合同法律关系中应不存在第一类情形的相对无效。
但第二类相对无效是存在于我国《合同法》领域的，孙教授将其分为三种，（1）通谋虚伪表示；（2）单独虚伪表示且相对人知情；（3）因意思表示瑕疵造成的可撤销合同。针对第（3）种合同，孙教授指出，其查阅我国台湾地区民法第92条，其仅规定因为欺诈导致的可撤销合同撤销后的无效不能对抗善意第三人，但未规定胁迫和乘人之危等情形下类似情况如何处理。孙教授认为，无论欺诈、胁迫、错误以及危困，只要是意思表示瑕疵造成的可撤销合同撤销后的无效同样不可以对抗善意第三人。
4.庄加园 上海交通大学凯原法学院副教授
论文题目：《债权人原因引起的给付不能》
庄加园老师首先指出，学界研究的热点是不可归责于双方的给付不会对合同的效力产生何种影响，尤其是买受人的价金支付义务命运如何。而债权人原因引起的给付不能在我国学界鲜见讨论。
根据交换正义的思想，一方当事人给付不能，另一方当事人的对待给付义务也随之消灭，这正是体现了双务合同义务的牵连性思想。空手前来者原则上也不能期待获得对待给付。然而，若债务人空手前来系由于债权人砸毁前者手中付标的物，实无必要援引交换正义，使得债务人的对待给付请求权也相应消灭。我国合同法并未根据牵连性理论使得对待给付义务自动消灭，而更多地借助于《合同法》第94条的法定解除来决定对待给付义务的命运。但若债权人引起了发生给付不能的事由，他是否还能解除合同，颇值怀疑。
庄加园分三个部分阐述了这个问题。首先是因债权人原因履行不能的类型，一是债权人负责的（嗣后）给付不能，包括三类：1．债权人或其履行辅助人违反合同给付义务；2．债权人协助义务的不作为或不完全履行；3．违反保护义务：侵犯绝对权与其他法益。二是受领迟延。但给付不能与受领迟延分属于两个性质完全不同的范畴，不应被同等对待。其次是债权人的救济。庄老师认为，无论合同法的归责原采取过错责任归责原则，还是严格责任归责原则，由债权人引起的给付不能都会排除债务人的违约责任。债权人法定解除+债务人损害赔偿请求权的模式不足以实现对待给付所保障的履行利益，这主要取决于以下三个原因：第一、假如债务人对待给付请求权的内容并非金钱给付；第二、债权人引起的给付不能未必与债权人行为存在因果关系；第三，我国司法实践对可得利益的赔偿采取较为普遍的消极态度。第三部分是债务人对待给付请求权。庄老师认为，在合同效力不受影响的前提下，债务人继续享有对待给付请求权，才是符合合同风险分配的解决方案。同时，债务人的对待给付请求权数额依然受到损害赔偿计算方法的影响，根据损益相低、与有过失等规则进行扣减，以防其获得超额利益。
5.陈韵希 上海交通大学凯原法学院讲师
论文题目：《民事实体法秩序下的偏颇行为撤销》
陈韵希老师研究的问题是在破产程序之外撤销偏颇行为是否可能。首先，陈韵希老师比较了债权人撤销权和偏颇行为在适用对象上的不同，也即诈害行为与偏颇行为的区别，认为与责任财产减少行为不同的是，个别清偿（包括本债清偿、代物清偿及抵销）与个别提供担保行为并不导致债务人的财产总额发生变化，因为这些行为一方面减少了债务人的积极财产，但另一方面也使得消极财产（债务）或责任财产所担保的普通债权总额相应减少，因而责任财产总额与普通债权总额之差并没有发生变化，若以债务人总财产在计数上的变化作为行为是否具有“诈害性”的评判标准，严格来说偏颇行为并不具有诈害性。但是，偏颇行为给受益人之外的其他债权人带来的不利影响是实际存在的——该行为降低了其他债权人的受偿比例，排斥了其他债权人的平等受偿。由于偏颇行为的受益人恰恰是普通债权人中的一员，如何看待普通债权人之间平等受偿的关系，便成为评价偏颇行为效力时所要回答的关键问题。
紧接着，陈韵希老师比较了司法实践中有关偏颇行为的效力评价，分别比较了个别清偿和个别设立担保物权。通过整理发现，对于破产程序之外的偏颇行为是否可予撤销的问题，我国司法实践中的做法实际上是对不同行为类型作不同处理。对于个别设立担保物权行为，由于有担保法司法解释的明确规定，在满足“债务人与债权人之一的受益人恶意串通”这一“加重”主观要件的前提下，债权人行使撤销权并无阻碍。问题在于如何评价个别清偿的效力。
对于债权人撤销权制度的适用是否可以扩张到偏颇清偿的场合，或者通过灵活适用恶意串通导致合同无效规则来否定偏颇清偿的效力的问题，反对观点主要基于两点实质性考虑：一是个别清偿属于履行义务的合法行为，并不为法律所禁止；二是对债权人平等（比例）受偿原则的贯彻（或强制）应当是在债务人进入强制执行程序或者破产清算程序之后，民商法并不保障债权人的平等受偿。陈韵希老师认为，有关偏颇清偿之效力的最为根本问题在于：在破产程序之外通过民事实体法规范来清理债务人的债权债务时，是否以及应当在多大程度上重视债权人平等受偿原则，亦或是不考虑债权人平等，而是采用“先来后到”的自由竞争原则？
回答此问题，陈老师认为应基于不同的法政策进行衡量。在我国法律体系下，在债务人为个人或其他组织的场合，应有限度地认可偏颇清偿的撤销，以配合参与分配制度，弥补《破产法》适用范围上的缺陷，为债权人提供一条公平有序的受偿途径。而在债务人为企业法人的场合，强制秩序和破产制度有着明确的功能分工，前者采取优先主义原则，债权人平等受偿原则只有进入破产程序后才能得到贯彻，债权人撤销权制度作为强制执行的准备性制度，就不宜承担确保债权人平等受偿的功能，个别任意清偿原则上有效。
与谈人发言
与谈人：程啸 清华大学法学院教授
徐老师和张老师的发言都涉及了民法典编纂中比较热门的话题，即民法和商法的关系问题。我们知道，未来的中国是没有商法典的，商法是作为民法的特别法存在的。谢怀栻先生也曾经说过商法不可能和民法平起平坐（可能一些商法学者会有意见）。因为民法规制的对象是市民社会，而商法只有在特殊的地方补充民法。正如拉德布鲁赫所说，商法是民法的开路先锋。一般是商法遇到一些新的业态慢慢的一般化成民法，比如说电子商务法的问题。但是现在是相反的趋势：涉及的是民法规则如何商法化。张老师的论文里面就谈到了民法的商法化不足和商法化过多。
最令人头疼的问题是商事关系如何界定。以前是按主体，现在按主体和行为，这有待进一步研究。民法总则法人分为营利法人和非营利法人，问题不少。除了民商分立和民商合一的视角，还有消费者的问题。处于弱势地位的消费者保护问题，包括合同的订立、撤销和解除等方面。
张老师谈到了优先续租权，国务院住房租赁和销售管理条例正在征求意见，这个不是针对商主体的而是针对民事主体的。关于书面形式的问题，在保证上要区分普通人和商主体。商人要更宽松，普通人成为保证人要非常严格。夫妻债务的问题，则涉及妻子的同意权。
孙老师是对合同无效做解读。我理解，合同是双方法律行为。当事人意思自治，如果无效就不能实现那个目标，起码法律不能让它实现。不代表无效就要区分类型。孙老师讲的磕头换手机案例是不是违反公序良俗，要进一步斟酌。我觉得无效合同大部分涉及到公共利益，还有涉及法律和行政法规效力性强制规定和管理性强制规定。法院说法律法规里面明确说了无效就无效，但是现在不好判断。国务院起草的文件走向了一个极端：不敢涉及民事问题，不说有效无效。
绝对无效和相对无效的区分很有意义。最典型的是预告登记，我国现行法没有采取德国法相对无效的做法。首先，有了预告登记，不能进行处分，规定很清楚。未经预告登记人书面同意，登记不可能办，物权变动不可能发生。有预告登记还出卖的，合同有效，无法发生物权变动的效力。存在串通登记机构情形的，可以主张登记无效。不仅是物权变动不发生，登记机构也有赔偿责任。
合同无效不能对抗第三人这个难以理解，你举的例子是连环买卖涉及到善意取得问题。比如冒名处分，A找和B很像的人把房子卖给卖给C，C再卖给D,第一手买卖是无效的，第二手就存在无权处分和善意取得的问题。
与谈人：冉克平 华中科技大学法学院教授
冉克平教授认为，庄加园副教授的这篇文章首先从因债权人原因导致给付不能的类型切入，包括归责于债权人的事后给付不能以及受领迟延。而学术界讨论该种情形的给付不能往往是以受领迟延为基础，庄副教授的这篇文章还特别考虑债权人负责的事后给付不能。庄副教授还举出我国司法实践中的案例。由于该种给付不能是我国法上的一个漏洞，这将考虑法律的类推适用，即类推债务人原因导致的给付不能规则进行审判。但是我国司法实践中，尤其是从最高人民法院的角度来看，最高人民法院直接按照合同法的全面履行原则和诚实信用原则裁判，但是该种审判思路在方法论上存在疑问，因为基本原则的适用须以没有相应的规则适用为前提。此外，对于是否采纳德国法理论的路径。庄副教授经过研究，认为在我国不存在《债法总则》的基础上，没有采德国法上路径，而是将其纳入《合同法》94条，以“法定解除权+损害赔偿”的思路进行解决，冉教授表示赞同。
对于陈韵希老师的论文，冉教授指出，其中的偏颇行为是否可以表述为偏袒行为。通常情形下，对于债务人的责任财产应予以格外关注，如其财产应当增加而没有增加，法律设定了代位权；如果财产不当减少，则适用撤销权；如果债务人临界破产则有破产法上程序，可适用破产撤销权。如果同时没有以上情形，如果债务人以自己的财产进行个别清偿或者为特定的债权人提供担保，其导致的结果是债权人在受偿方面的地位实质上不公平，尤其是债权人比较多的情形下。
对于孙文桢老师的论文，冉教授指出，其认为合同无效的原因可以类型化为四种，一是合同主体不合法，争议较大的即是有关于资质的问题。一般情形下资质高的建筑公司水平通常较高，从公共利益的角度来看是有必要的。冉教授同时建议，今后建筑资质的认定应不再以公司或者企业为单位，而是以具体的人员来认定。二是合同标的；三是合同的原因；四是合同的程序性问题。对于合同无效不得对抗善意第三人的意思，冉教授认为，如果合同违反公共利益当然同时对第三人无效；而对于因欺诈、胁迫、重大误解等可撤销的合同被撤销后的无效不得对抗善意第三人，即意指对该第三人来说该当事人之间的合同仍然有效。
【以上整理的发言稿未经发言人审阅】
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责任编辑：陈晶
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