年会综述（十五）| 其它相关领域立法争议问题（上）

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十五），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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民法分编第三分会场（侵权、继承及其他相关领域）

主持人：

翟云岭  大连海事大学法学院教授

与谈人：

田土城  郑州大学法学院教授

翟云岭  大连海事大学法学院教授

第一单元：其他相关领域立法争议问题

报告人：（每人10分钟）

1.吴国平  福建江夏学院发展规划与评估处处长，教授

《破解离婚精神损害赔偿难之法律对策新探》

2.胡东海  中南财经政法大学副教授

《民事证明责任基本规则的解释方法》

3.孙建伟  《东方法学》期刊社责任编辑，讲师

《城乡建设用地置换中土地发展权问题探讨》

4.陈玉和  北京市惠诚（上海）律师事务所律师，合伙人

《我国精神损害赔偿制度所存在的问题》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（20 分钟）

报告人发言

主持人：翟云岭  大连海事大学法学院教授

侵权法等其他的相关领域有点不被重视。如民法典与诉讼法是什么关系，与商法的关系也是值得好好思考的问题。请福建江夏学院发展规划与评估处处长吴国平教授进行发言。

报告人：吴国平（福建江夏学院发展规划与评估处处长，教授）

论文题目：《破解离婚精神损害赔偿难之法律对策新探》

吴国平教授针对其观点进行了简单的汇报总结，离婚损害赔偿的规定虽然他提到相关的立法有更新，但在精神损害赔偿方面还不是很完善，其争议较大，并且还涉及到侵权责任法。首先是理论和立法规定的原因导致法院涉及精神损害赔偿的案件的处理稍显混乱，而吴国平教授认为，离婚精神损害赔偿请求权是有法理依据的，应该予以支持。其一离婚更多的是伤害了被害者的感情，主要体现在精神方面，其实也主要是对配偶权的侵犯，虽然配偶权现在在我国并没有立法规定。同时离婚也附带侵犯了受害者的名誉权等其他权利。受害人请求权在侵权法和婚姻法都有相关规定，最高人民法院出台的相关解释也有规定。受害人完全可以根据民法上的侵权行为要求损害赔偿。吴国平教授也提出了自己关于这个问题的思考，他认为要解决这个难题应该完善相关的法律，如完善婚姻法，将忠实义务设置为法定义务，并且在分则要加以完善，虽然我国有规定夫妻之间的忠实义务，但是具体内容并不是很明确。而且受害者要以离婚为条件才能得到相应的赔偿，所以实际生活中很多受害者的权利不能得到应有的保护。因此很有必要以法律条文形式明确忠实义务，发挥民法的作用。同时也要扩大重大过错的范围，实际生活中远远超过了原有法律规定的二种。或者也可以在原有的法律条文中增加一个兜底条款。并且很多婚姻的不忠行为多数是构不成犯罪行为的，那么这些行为可以通过离婚损害赔偿加以制裁。也要完善精神损害赔偿主体范围的规则，即以无过错为前提才可行使权力，责任主体则是有过错一方。当然精神损害赔偿权力是否行使，则由无过错方自己来决定。现在还有一个难点是婚姻精神损害赔偿的数额没有体标准，吴国平教授认为要从损害的程度和加害者财产的实际状况来区分不同情况。最后他提出对法官有必要赋予自由裁量权的空间，因为根据损害的程度可分为从轻微到严重不同级别的损害。至于当事人约定的赔偿数额是否恰当，这应当由法官来作出最终裁决。

主持人：下面有请中南财经政法大学胡东海副教授进行发言。

报告人：胡东海（中南财经政法大学副教授）

论文题目：《民事证明责任基本规则的解释方法》

胡东海副教授讲到，我国民事证明责任规则分为基本规则，即谁主张谁举证，还有特殊规则，这体现在我国的民事诉讼法的规则中。到底证明责任的规则是诉讼法规则还是民法规则，大多数的国家都是规定在民法中的，例如，德国，瑞典，意大利等等，而我国则体现在民事诉讼法中。在德国制定民法典时，德国学者认为“谁主张，谁举证”这是一个不言自明的公理，因此最后将相关的条文给删掉了，而中国学习的德国民法典，因此中国的民法中也没有规定这一基本规则，而是最后规定在民事诉讼法中，当然也有把证明责任基本规则规定在民事诉讼法中的国家，如法国原先规定在债法的领域，之后才出现在民事诉法讼上。哪些国家规定在民法上还是民事诉讼法上，与其解释方法无关。而是应从法律适用等方面，进行证明，当然对应的这是一个实体判决，前提是民法判决。特殊举证责任的规定，在民法中有很多体现，例如特殊侵权、劳动争议等规则。基本规则和特殊规则的区分主要体现在范围上面，很显然是特殊规则运用在特殊的侵权范围。基本规则则适合除特殊规则之外的范围。还有解释内容不同，特殊规则能够填补法律规范的漏洞，基本规则可以解决法律没有规定的特殊领域。如何将传统的四种解释方法具体化，基本内容是“谁主张、谁举证”，主张者要提出权利产生的规范适用条件，相对方要提出阻碍和消灭该权利的规范。传统四种解释方法中文义解释涉及到的问题取决于立法者的表达方式，例如法国的一个规定：第一种表达是乘客只有在车厢取得其他乘客的同意才能抽烟。第二种表达是乘客是可以抽烟的，但有人反对则不可以。胡海东副教授最后结合目的解释，以善意取得制度为例加以说明，我国是由善意取得者证明自己是善意的，而有的国家是由权利人证明受让者是恶意的，两种规定不同，他认为很显然我国加重了举证者的负担，不利于善意取得对应的交易。

主持人：这是一个很重要的问题，在实体民法典确实应该确定证明责任的问题，这是很重要的。下面有请《东方法学》期刊社责任编辑讲孙建伟师进行发言。

报告人：孙建伟（《东方法学》期刊社责任编辑，讲师）

论文题目：《城乡建设用地置换中土地发展权问题探讨》

孙建伟编辑探讨了城乡建设用地置换中土地发展权问题。首先，孙编辑介绍了该问题产生的背景，即土地指标受到了严格管控，城市建设用地的扩张需要其他指标的补充，涉及到了指标发送区和指标接收区两个主体。在此背景之下，孙编辑提出了疑问，即土地置换后盘活所催生的土地增值收益如何在指标发送区、指标接收区及政府部门间分配？关于这个问题，目前学界和实务界存在较大的分歧。紧接着，孙编辑在界定土地开发权和土地发展权概念区分的基础之上，总结了实践中各地具体的做法，并对此做了相应的评析。然后，针对上述问题，孙编辑试图建构出一个相对合理的制度。孙编辑提出，土地发展权原则上归属产权人，但是土地发展权应该考虑到地方政府在土地开发、规划和投入等方面的因素，应将土地发展权中一定的比例赋予地方政府，以便更好地推动土地开发建设。尤其是在实践中，土地发展权已经按照相应的比例赋予地方政府，而这种土地发展权按照一定比例返还给政府的法权基础则在于，土地开发利用是建立在地方政府对土地的规划、现行投资及组织管理的基础之上的。此外，还应当考虑到指标发送区、指标接收区的经济差异，土地性质的不同等因素，进行区分处理。孙编辑最后谈到，应该加强对该领域的相关问题法学理论研究，以便为更为合理界定土地发展权的分配的科学划分提供学理和制度基础。

主持人：下面请北京市惠诚（上海）律师事务所合伙人进行发言。

报告人：陈玉和（北京市惠诚（上海）律师事务所律师，合伙人）

论文题目：《我国精神损害赔偿制度所存在的问题》

陈玉和律师主要讲了目前我国精神损害赔偿制度所存在的问题，并给出了相应的完善建议。陈律师指出，我国精神损害赔偿制度主要存在四大问题，分别为：（1）侵害财产的精神损害赔偿问题。在具有纪念意义物品灭失的情况下，司法及理论界关于权利人能否请求精神损害赔偿的观点并不统一。这里存在的问题是，在侵害人过失的情况下导致他人的纪念物品灭失的场合，即使受害人遭受严重精神损害，如果侵害人不知道也不应该知道该物品具有特殊纪念意义的情况下，让其承担精神损害责任有失公正。（2）加害行为构成犯罪行为时精神损害赔偿问题。在实践中，刑事案件中的被害人所得到的赔偿，往往比民事案件中的被害人所得到的赔偿还要少。事实上，犯罪行为的社会危害性更大，所造成的损害后果也更为严重。就精神损害赔偿而言，既然一般侵权行为中遭受精神损害的被害人能够得到法律救济，那么刑事案件中的被害人就更应当得到法律救济。（3）严重精神损害赔偿的标准问题。《侵权责任法》第22条，以“严重”作为限制性标准，严格限制了精神损害赔偿，使之不至于适用过宽。然而这个“严重”究竟如何理解？实践中基于“严重”的理解所采取某些简单的做法也并不一定切合实际。（4）精神损害赔偿标准的问题。实证法中没有关于精神损害赔偿数额的评定标准，实践中所依靠的基本是法官的自由心证。但是这种做法会带来了极大的不稳定性，带来很多其他的问题。针对以上问题，陈律师提出了一些完善的建议。首先，应扩展精神损害赔偿的客体范围。例如，将安宁权、休息权、环境权等纳入到精神损害赔偿的保护范围，认可刑事案件中被害人的精神损害赔偿请求权。其次，明确精神损害赔偿的具体考量因素。例如考虑侵害的场合、范围等因素。司法机关也可以编制相关的参照表格，尽可能统一标准。最后，适当提高赔偿限额。考虑到公共消费支出的日益增加，司法应依据本地实际的经济水平，适当提高精神损害赔偿限额。

主持人：下面有请与谈人进行发言。

与谈人：田土城  郑州大学法学院教授

首先，田教授认为在吴教授的研究基础上，还有几个方面的问题需要考虑：第一个就是法律依据，侵权责任法第二条没有把配偶权列为被保护的权利。然而合同法的第二条实际上是排除了有关婚姻、收养、监护等身份关系协议的适用。婚姻法第46条规定了离婚精神损害赔偿，所以研究请求离婚精神损害赔偿之难以及相关的法律对策还是很有意义的。第二，田教授指出如果想要破解这一困境，一定要认真研究配偶权的性质问题。他不赞同某些学者所提出的配偶权是人格权，或者说配偶权对内是身份权、对外是人格权的观点，这些说法可能都不是太妥当。田教授认为配偶权就是一种身份权。过去的夫权可能是一种人格权，发展到现代，男女平等、配偶身份平等，配偶作为一种身份就是身份权，基于这种身份权的基本特点，它的相对性、相互性、义务性、伦理性、社会性以及法律性，需要结合这些基本特点对离婚精神损害赔偿问题进行探讨，意义会更大。第三，田教授认为更重要需考虑这样一个问题，在离婚精神损害赔偿法律关系中，一种是在绝对权法律关系中，违反了法定义务，此时侵权人承担侵权责任。那么在相对权法律关系中，违法了约定义务，此时加害人承担违约责任。那么在配偶关系这一相对权关系当中，因为配偶权具有法定性，所以有不忠行为者既违反了法定义务也违反了相对义务，这应当是一种什么责任呢？田教授认为既可以要求其承担侵权责任也可以要求其承担违约责任。对责任性质如果能够进行探讨或许更加有助于对离婚精神损害赔偿的研究。

其次，田教授指出胡教授对民事证明责任基本规则的研究非常重要。他建议，除了解释方法之外，还需要从立法学上研究民事证明责任基本规则。现在在民法典制定的过程当中，这是民法和民诉法两个立法一定要协调好的问题。他曾经参加过一个研讨会，民诉法研究学者和民法学者对此问题存在分歧，都认为应当是各自领域内的立法问题。田教授认为民事证明责任基本规则的定性问题一定要区分清楚。他认为证明责任的一般规则（谁主张，谁举证）和举证责任转换的规则，这应当是诉讼法的规则。一般规则涉及到诉讼价值实现的问题，民法上则应当关注和规定特殊的规则。民法在设计特殊的请求权依据时，它应当规定请求权能够行使的条件，对双方或者若干方进行利益衡量。对一种责任的承担、对一种请求权的行使，需要证明应当证明的事项，才能行使请求权。所以举证责任的分配更应当由实体法来涵盖，实体法规定清楚了，责任构成和责任承担条件才能够明晰，甚至说一个行为的效力、一个权利能够成立才会明确。因此，民法在对这一问题进行立法时，应当有这样的意识。比如胡教授提到善意取得的证明责任，一定要带着非常明确的目的，准备如何分配责任；如果立法的时候没有这样的意识，对责任的分配可能就是失败的。民法和民诉法能否把这一问题说清楚是非常必要的。真正的举证责任特殊规则一定是民法所规定的，民诉法应当根据民法的规定来确定举证责任的分配，不能突破民法所设定的实体法框架。

然后，田教授为孙老师的文章提出了一些补充性的建议。该问题就是增值利益分配的问题，除了孙老师所说的一些情况之外，还有土地等级升级也可以置换指标的情况。在三权分置的过程当中，土地连片开发也能够生成一定的土地，本来一千户的土地单纯相加可能只有一千亩，但是经过开发之后，实际土地连片可能会有1300亩。这种情况很常见，每家每户都可能额外占有了一些土地。田教授认为开发者，集体以及农户，三方都应当享受一定的利益。特别强调的是，集体组织者也应当享受一定的利益。

最后，田教授评价陈律师的文章。在精神损害赔偿领域，司法解释呈现出扩大的趋势。侵权责任法的出台缩小了精神损害赔偿的适用范围。第一个限制是侵犯人身权，第二个限制是达到严重的程度。他认为立法呈现这种趋势的原因和一些相关概念需要进行认认真的研究。什么是精神损害，这不是指精神侵害，而是指除了物质损害之外的纯粹精神损害，是一种不可量的损害，不同于物质损害。精神损害取决于两个重要的因素，一是受害人是否心胸宽广；二受害人所处社会环境中的其他个体思想觉悟的程度。这两个不确定的因素和侵害行为本身很难形成一定的因果关系，之所以在司法实践中对精神损害赔偿采取保守态度也是有原因的。

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