虚拟财产的民法定位及保护 | 前沿
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本文选编于梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第5期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授，研究方向：民商法、行政法及地方法制、诉讼法与司法制度。
全文共3100字，阅读时间约17分钟
虚拟财产的保护问题由来已久，但迄今为止关于其法律性质及保护模式在民法理论上仍无定论。《民法总则》将虚拟财产纳入规范，但仅予以宣示性保护，并未指明具体保护模式。对外经济贸易大学法学院梅夏英教授在《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》一文中，提出虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益类型进行范畴界定，并通过侵权法一般条款和相关账户安全保护法律的完善来获得民法上的保护。
一
“物”或者权利：虚拟财产独立性判断的误区
虚拟财产在法律界定上尚不精确，但其所指称的事物范围相对确定，即它体现为以电磁数据为载体、以财产价值为内容和以互联网为空间的事物。目前民法理论界对虚拟财产的界定主要体现为两种倾向：一是将其作为“物”来看待而纳入物权保护的视野；二是将其作为财产性权利而比照现有的权利性客体（如权利质押权），将其纳入到民法绝对权的保护系统。将虚拟财产当作“物”或权利似乎成了民法理论上的不二之选，从其他方面探讨虚拟财产定位的路径几被忽视，这使得我们陷入了虚拟财产独立性判断的误区，忽视了虚拟财产真实范畴的界定可能性。
（一）对“物权说”之质疑
关于物权说，支持其成立的理由主要有，虚拟财产具有特定性、独立性、可支配性、公示性和价值性，属于物权法上之“物”。这一学说的妥当性值得怀疑：
1、虚拟财产不具有独立性
虚拟财产无法脱离电脑和网络等载体而存在，这决定了民事主体无法直接控制虚拟财产，即便同时控制了诸如电脑终端或储存设备等载体，没有合适的代码也无法享有虚拟财产所包含的信息。且虚拟财产是完全虚拟的，这种虚拟性决定了很难将其纳入到物权法定的规则中，因为对虚拟事物的度量缺乏现实意义。
2、虚拟财产不具有确定性或特定性
现代通信技术下的虚拟财产服从信息学的生成和流通规律，天然具有流通和分享的特性，亦即复制、删除、上传和发送为其固有功能，这一点与物质世界的客体具有本质区别。若赋予虚拟财产以物的地位，则基于其复制和删除的特性，会发生虚拟财产增加或随机灭失的情况，从而使物处于变动不居的状况，这直接与客体确定性的要求相违背。
3、虚拟财产不具有支配性
物权法上的支配是人对物的现实控制，以此彰显物理世界事物占有的秩序。而虚拟财产并不具有这一特征，因为用户始终无法对其进行有体物意义上的占 46 32441 46 14939 0 0 1623 0 0:00:19 0:00:09 0:00:10 2961，只是通过电脑依循代码设置的路径来进行电子操作。
4、虚拟财产不具有公示性
有观点认为，用户对帐号和密码的掌控即为虚拟财产的公示方式。掌握用户名和密码，就与现实中对动产的占有一样，具有权利推定力。这显然将物权法上的控制和公示相混淆。即使在传统物权法上，动产的控制和公示性的占有并不一致。
（二）对“债权说”之质疑
关于债权说，此说主要集中在虚拟财产的保护上，主张通过合同解决虚拟财产的救济问题。但此说有两个值得商榷的问题，一是将用户和运营商的关系确定为合同关系并不充分合理。二是债权说只能部分解决虚拟财产受侵害的问题，只是针对系统风险和运营商合同义务的违反来施加救济，对于其他情形并不奏效。
二
数据抑或信息：虚拟财产的真实样态判断
从物理层面分析，虚拟财产乃电子数据通过代码显示的相关信息，这是考察虚拟财产的起点和终点。民法理论对于虚拟财产的探讨强调人对数据的控制，但实质上人无法直接控制数据，只能通过代码和系统间接、被动地控制数据，代码某种程度上成为网络信息世界的法律。由此，在人机关系上，与其直接关注数据，不如关注代码本身。基于这一前提，虚拟财产在通信技术系统中应归入数据或信息范畴。
1、虚拟财产的本质——信息or数据
数据和信息的区别主要在于：第一，数据属于物理技术层面的事物，而信息则属于可为人体感官接收的信息层面的事物。第二，数据属于信息传递的工具，服从技术规律，而信息则以其内容为价值所在，可通过数据及数据以外的其他媒介来传输。第三，信息具有超然性，它可能由代码生成并显示，但不一定依赖代码；而数据则相对固定在代码中，除了显示和储存等功能以外，并没有独立的传播性。真正的虚拟财产纠纷是由于用户存储于代码中的数据受到了干扰而无法进行正常的操作，这一问题的解决也只能依靠代码通过技术层面的数据操作来完成。
2、虚拟财产的调整方式
解决虚拟财产的保护问题并不在于确立某种物权或虚拟财产权，而在于建立计算机网络世界中人的操作规范。在传统民法中，因现实权利的存在，行为的违法性由权利受侵害来界定，由此自发地确定了人的行为界限。而在权利缺失的情形下，人的行为的合法与否由实定法来引导，通过制定详细的行为准则来确定合法与非法行为的界限。由此，从某种程度上而言，现今虚拟财产纠纷映射出来的是我国目前网络行为准则和安全规范的不足，这也是未来立法应予重视的领域。
三
作为数据操作权限的新型法益：虚拟财产的范畴界定
（一）虚拟财产是否能构成民法上的新型权利
法律对权利所保护的利益对象的三个基本要求：相关利益具有“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”。
就归属效能而言，数据的工具性决定了数据并不归属于个人，它只服从于系统和代码。这一特点同时也证明了排除效能的不足，即虚拟财产数据同时由多方间接控制，而不由一方独有。至于社会典型公开性，目前所有电脑和网络用户的账户都具有匿名性，且通过密码技术手段进行自我保护，故账户和密码天然不具有社会典型公开性。基于上述特点，虚拟财产不能构成新型民事权利纳入民法保护。
（二）虚拟财产是否可以作为法益受民法一定的保护
数据被侵犯带来的最直接的不利应当是用户对原有账户所依赖的数据的操作权限的丧失，该操作权限本身并不意味着财产或经济利益，它就像人对工具的使用一样，本质上属于自由行为范畴的生活事实，一般情况下法律对其并不涉及。而且操作权限因其本身的状态性和非让渡性，决定了操作权限仅体现为具有间接的经济价值。
四
虚拟财产的民法保护依据及立法建议
（一）虚拟财产民法保护的理论和法律依据
虚拟财产操作权限的取得和丧失均是网络服务的内容，故虚拟财产缺乏独立的交易性且仅具有间接经济价值。当事人的经济损失应为民法上的纯粹经济损失，它不是某一固定权益被侵犯的直接损失，而是因不法行为导致的间接经济损失。将用户的损失认定为纯粹经济损失，在理论上排除了适用物权法保护的可能性。至于合同法的保护，则适用于用户和运营商之间的纠纷，其保护依据是用户和运营商之间的有偿服务合同。对于用户和第三人之间，除非运营商因过错负有责任，否则不适用合同保护方式。
在侵权法上对纯粹经济损失进行救济，只限于少数情形，这是由侵权法一般条款限定的。关于计算机和网络保护性法律法规、刑法、消费者权益保护法等三方面的法律依据构成了侵权法保护的基础。但这些法律并不能涵盖所有的虚拟财产被侵犯的情形。
（二）虚拟财产保护的立法建议
对于虚拟财产的保护应从两个法律领域完善相关立法：一是通过民法典立法中侵权法的修订契机，完善侵权法一般条款。二是针对互联网行为失范行为的多样性，立法机关应当针对相关领域法律界入的必要性有选择地进行立法。另外，对于一些特殊的情形，并不能通过立法来有效规制，需要在现有法律体系下通过法律适用技术来解决。
总之，虚拟财产的保护带有非体系性和碎片化的特点，在立法选择上确实有时难以把握，只有坚持科学界定虚拟财产的范畴，我们的理论努力方向便不会有太大偏差，大多数情况下在理论上也会起到纲举目张的效果。
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实习编辑：于涛
责任编辑：戎慧琳
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