解亘：合同债权的基础理论 (二） | 实录

中国民商法律网

2018年3月23日晚，第463期民商法前沿论坛暨第6期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学校友、南京大学法学院解亘教授莅临论坛现场，发表题为“合同债权的基础理论”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、北京航空航天大学法学院李昊副教授、中国政法大学民商经济法学院王雷副教授及中国人民大学法学院朱虎教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。

本期实录稿中，发言内容经解亘教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

全文共18000字，阅读时间约55分钟

第二部分 与谈环节

潘重阳

好的，非常感谢解老师的精彩发言。接下来我们就进入与谈环节，首先有请中国人民大学法学院院长王轶教授。

王轶

谢谢。按照惯例，通常我们要先请校外的嘉宾来与谈。今天情况特殊，谢在全老师正在从机场来法学院的路上，所以今天我就打破惯例，先谈谈我的一些感想。首先要欢迎解亘校友回到母校法学院给我们献上精彩的报告。

按照我个人思考的习惯，在解亘教授讲述的过程中间，我一直都在思考一个问题，那就是纯粹债权债务构成作为我们对相关问题进行思考的起点，和合同构成作为我们对合同法相关问题进行思考的起点，二者之间的差异在我的分析框架中间究竟属于什么类型的差异？我一直在想，这个差异对应的是价值取向上的不同？还是思考纯粹民法学问题中解释选择问题的时候，理论前见上的不同？我很认真地听了解亘教授在报告中间所举的那些例子和对相关的法律规则所做的评议，我注意到纯粹债权债务构成和合同构成似乎在有些情形下，代表着不尽相同的价值取向；在有些情形下，它们代表着不尽相同的理论前见。由此既带来两种不同构成之下，在具体规则的价值判断结论上面的差异，也在一些情形下带来了理论构建上的差异。

那就顺着这一点，我往下去说。刚才解亘教授也提到了，如果以合同构成作为一个起点的话，像不可抗力、情势变更甚至合同法上很多任意性规范都没有它存在的价值。解亘教授在结束之前对合同构成的起点进行反思的时候也提到，进入合同交往的双方当事人彼此之间究竟采用什么样的交易条件，我们通过对交易各方当事人的意思表示进行解释完全能够确定下来。其实我们知道，不要说交易的双方当事人没有明确表示出来的那些内容，甚至是交易关系的当事人明确表示出来的那些内容，我们可能用尽现有的各种合同解释方法，在有些情形下都无法准确和全面地把握和确定究竟进入到合同交往的双方当事人或各方当事人想如何来安排彼此之间的利益关系？哪些是债权人要承受的的风险和负担？哪些是债务人要承受的风险和负担？是不是都可以通过合同解释的方法在裁判的过程中间得出全部结论？如果我们所用的“合同解释”是大多数讨论者所使用的合同解释的话，那么现在看来有相当的困难。

当然，如果我们所使用的“合同解释”不是大多数讨论者在通常情形下所使用的“合同解释”，这句话是什么意思呢？如果这个地方的“合同解释”是一种非常特殊和例外情形下的“合同解释”，它把人们在社会交往中各种社会交往的共识也都纳入到合同解释的过程中来，以至于我们可以认为，总有办法对进入合同交往的各方当事人所承受的风险和负担，以及享有的利益进行清晰的界定，那我相信这个“合同解释”可能跟大多数情形下讨论者所使用的“合同解释”不尽相同。

就如我刚才所提及的，社会主体在社会交往中间所凝聚的社会共识，在今天的立法上可能就是那些通过任意性规范所确立下来的合同法规则。从这个意义上来讲，究竟我们在什么意义上使用“合同解释”这样的一个词，会影响到我们面对一个相同问题的时候所得出的结论。这个是我想到的第一点。

第二点，刚才解亘教授在报告中谈到，如果采取了严格责任，那么风险负担这样的规则究竟有没有发挥作用的余地？我记得我在吉大法学院攻读硕士学位的时候，当时中国政法大学出版社出版的一套书——中青年法学文库，王利明老师的《侵权行为法归责原则研究》是其中的第一本。当时读完这本书，王利明老师有一个论述给我留下了很深的印象：在讨论侵权损害赔偿责任归责原则的时候，王老师没有使用通常意义上我们所用的严格责任，他把我们所说的严格责任叫做严格的过错推定责任。王老师的意思是说，我们所说的严格责任其实就是讲加害人能够举证证明自己没有过错的事由是受到法律严格限定的，王老师在这个意义上使用严格责任这个词。

回到刚才解亘教授所做的报告。如果采取严格责任，那么有没有风险负担规则发挥作用的空间？我想就算是严格责任也还是会有法定的免责事由存在。如果没有满足这些法定免责事由的话，就存在可归责于一方当事人的事由。如果存在着法律所明确规定的这种免责事由的话，那就是不可归责于交易关系当事人的事由。在有不可归责于交易关系当事人事由的时候，可能像我们合同法上的风险负担规则还是会有它发挥作用的空间。

就中国的合同法来讲，风险负担规则确实有它比较特殊的地方。特殊在哪儿呢？我们《合同法》第94条第1项，第一种类型法定解除权的产生条件事实上是一个风险负担规则。但是在《合同法》的分则部分，特别是第九章买卖合同中，第142条也确立了一个买卖合同中的风险负担规则。那么第142条里面所确立的风险负担规则和第94条第1项所确立的风险负担规则究竟是什么关系呢？

我在攻读硕士学位的时候，跟杨明刚博士一起作为崔建远老师的助手参与了合同法草案专家建议稿这一章的起草。当时在拟定合同法草案专家建议稿的时候，我们曾反复讨论和思考这个问题：我们的风险负担规则究竟采用什么样的设定方式？是用赋予双方当事人法定解除权的方式实现，还是像传统民法上通常的做法那样，用免除债务承担的方式来解决风险负担规则实现的问题呢？最后在崔老师的力主之下，还是用法定解除权产生的方式来解决这样的问题。那么在这样的背景之下，我们需要去考虑，第94条第1项和第142条就是一般法和特别法的关系？还是说第94条第1项解决的是债务履行不能的风险负担，而第142条解决的是买卖标的物本身因毁损、灭失给当事人造成损失的风险负担？有相当多的文献在关注和讨论这方面的问题。所以在严格责任之下有没有风险负担及其适用的空间和余地，我觉得还存在进一步讨论的空间，这是我想到的第二点。

我想到的第三点跟解亘教授举的供电合同的例子有关。刚才我担心自己记得不准确，专门搜索了一下我们现行《合同法》第179条的规定。我个人觉得，如果审判中裁判者在解亘教授所说的案例之下，直接让供电公司承担责任的话不符合《合同法》第179条的规定。《合同法》第179条是这么说的：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”我印象很深，我刚刚进入吉林大学攻读硕士学位的时候，崔老师告诉我，有个光荣的任务？什么任务？崔老师受托进行供电合同相关法规的起草。当时崔老师带着我们找了很多这方面的资料。第179条里面，什么叫做按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电？我们都知道中国的电力企业在市场交往中处于绝对的优势地位，其实第179条究竟采用了什么归责原则，单单通过第179条是判断不出来的，只有结合第179条所说的国家规定的供电质量标准和约定安全供电才能够判断出来。在这些规定中间，大多都是有利于供电企业的。所以从这个意义上来讲，对于供电合同所做的分析和判断可能还要结合相关的国家规定做具体分析，这是我的第三点想法。

第四点想法，跟刚才解亘教授谈到的一点也有关系，就是契约之债和侵权之债能不能竞合，违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任可不可以出现责任竞合？北大法学院的魏振瀛老师在生前给我讲过一件事，说当年在进行《民法通则》起草的时候，魏振瀛老师就跟其他老师讨论一个问题：到底在《民法通则》中要不要“债”的概念。他说当时佟柔老师伸出手，张开五指，很形象地说，“债”这个概念要保留，为什么呢？因为基于各种不同原因产生相似法律效果的一些规则可以在债的概念之下被梳理、统合在一起。我想佟老师生前说的话的意思就是债的发生原因虽然不一样，但是我们设计债法相关规则的时候，一方面针对发生原因的不同分别设置了相应的规则。但是法律效果上具有相似性的话，法律效果相似性这个地方可以进行公因式的提取，那些提取出来的规则就是基于各种不同原因产生的债权债务一起适用的法律规则。所以从这个意义上来讲，在论证中间必须解决一个问题，为什么发生原因不一样，就一定会导致法律效果上不能产生责任竞合或者不能去做相应规则的梳理。这个问题我觉得也是我刚才听解亘教授报告之后感觉需要进一步去进行思考的问题，这个应该是第四点。

第五点，刚才解亘教授也提到了，就是关于严格责任是不是比过错责任更严格？这个一定要看是在什么语境下说的。如果是同一种类型的交易，究竟是采取严格责任还是采取过错责任，当然会有轻重的差别。如果比较的不是同一种类型的交易，那说严格责任更严格还是过错责任更严格，这种比较是没有意义的。所以这个时候就要限定一下，究竟是在什么样的语境下说严格责任一定就更加地严格，这是我想到的第五点。

第六点，待会儿李昊、王雷、朱虎他们肯定比我更有发言权一些，就是关于纯粹债权债务构成和合同构成，刚才解亘教授以德国法为例做了一个非常好的解读。我在听的过程中间，一直都在想一个问题，在德国民法典上，债法总则下边是契约的总则，然后是具体类型的契约，但是我们都知道今天在适用法律的时候，一定是特殊优于一般。也就是进行法律适用的时候，裁判者一定不是先从债法总则当中去找裁判依据，也一定不能是先从契约总则当中去找裁判依据，而是先从各种具体类型合同的规则里面去找，是一个自下而上的过程，而不是一个自上而下的过程。那么在这样的背景下，它跟合同构成究竟有多大的区别？就是它面对一个承揽合同纠纷，先从承揽合同中间找有没有具体的规定；找不到了，从契约总则里面找；再找不到了，到债法总则里面找。所以法律适用这个过程是不是可以导致纯粹债权债务构成和合同构成这两种不同的起点，最后会产生不尽相同的结论？

解亘教授精彩的报告又再次提醒我，让我想到一点，我记得在很多的科普作品里面都提到了，说其实“日心说”一点都不比“地心说”更加科学、更加真理，一点都不。因为究竟是“日心说”还是“地心说”，是一个如何去选择观察基点的问题。为什么“日心说”后来战胜了“地心说”，原因很简单，就是因为“日心说”在解释相关天文现象的时候，比“地心说”进行相关解释的时候更简单，这就是著名的简单性原理，也就是人们所说的“奥卡姆的剃刀”。我一直觉得，不管是什么样的理论建构，如果两个理论建构的解释力相当的话，都能够完成对相关法律的解释，最后胜出的、最可选的应当是符合简单性原则的原理。其实中国人也早就说过这个话：“世上本无事，庸人自扰之”。我想对于相关问题的思考，也应该遵循简单性原则来展开。

听了解亘教授精彩的报告，还有很多想法。因为时间的关系，我就选这么几点，也有不少是我在听的过程中间才想到的，可能不成熟。刚才熊老师说谢老师已经到了，我也没办法听解亘教授针对相关问题的回应，回头的话可以请他们转达给我。再一次谢谢解亘教授的精彩报告，欢迎下次有机会再回母校法学院。

潘重阳

非常感谢王轶教授，接下来有请北京航空航天大学李昊副教授。

李昊

其实也不敢评论，因为解亘教授是从2010年就开始写这一主题的文稿，一共持续了8年，对这个问题有更深层次的了解。我为什么这次要来，因为正好这学期在上研究生的债法课，带着学生讨论合同法中的一些基础问题。我第一个主题就是契约拘束力的问题，按照我的理解，契约拘束力主要有两个方面：第一，契约正当性来源到底是什么？这涉及到法理层次。即契约正当性是来自于当事人的允诺还是当事人的信赖，抑或是当事人之间存在的社会关系的交往？而解亘教授所理解的债的拘束力则涉及另外一个角度，就是从合同构成的角度把合同得拘束力做了一个更细化的分类。因为解老师思维表达细致，今天听了解老师的讲座也给自己带来很多观念上的冲击，评议是不敢当的，更多的是请教。我根据自己的研究和教学体会提出一些可供讨论的话题。

我想说的第一个问题就是，之所以日本学者主张合同构成理论，或许与日本民法的继受体系有关系。日本民法从最早借鉴法国法到后来又移植德国法，直到现在形成法国法和德国法的二元论，其间受到英美法的影响有多大，我不是研究日本法的，所以不敢轻易判断。但是在合同法的角度看，在这个领域里，国际公约包括合同法的国际示范文本的影响很大，而这些公约或国际示范文本又受英美法影响很大，日本的契约拘束力理论特别强调区分合同跟侵权，按我个人来理解可能和英美法对日本学者的影响分不开。我个人觉得，如果解老师在报告的过程当中介绍一下日本契约拘束力的理论背景是很有价值的，尤其是日本现在已经公布的债法修正案并没有放弃债总，契约拘束力这一理论在债法修改过程中如何体现，在将来的实践运作中会是何种样态值得关注。这一理论是已经通过债法修正案而得到实现，还是说最终其实只是日本学者解释合同法的一种解释工具？按我个人的理解，这一理论在立法上很难实现，尤其是保留债总的情况下，单纯的合同角度是存在解释障碍的。所以在这样一种背景下，到底是不是存在一种纯粹的债务构成这种理想化的类型？那么是不是也存在纯粹的合同构成模式？它是不是也仅是一种理想化的状态？日本和德国法其实都是不纯粹的或者说是混合型的构成。这就说明任何一个理想模型都有其边界，两种理论模型各擅其长。换个角度来说，合同构成和债权债务构成其实只不过是一个观察视角的转换，民法上适用哪个视角其实无所谓。从解亘教授的报告中，我明显感觉到的是，他最终关注的是一个体系化的问题，只要你在立法设计上遵循同样一种构成，最后的结论是没有太大区别的，殊途同归。

因此对于合同拘束力理论这样一个问题，我觉得合同构成理论和债权债务构成理论实际上是没有太大区别的。是不是像解亘教授所说的，合同构成在法律解释上会有更多的说服力，解老师的报告没有让我感觉到这一理论的穿透力和解释力一定比传统的理论更有说服力，包括后面提到的头脑风暴。因为我们受传统影响太大了，尤其是受德国法的影响太大，我们不会抛弃债的概念，这样带来的问题可能是合同构成不为受德国法约束的学者所接受。

同时合同构成理论又会带来另外一个风险，即整个合同内容不确定。到底哪些是合同义务，哪些不是合同义务，在解释角度上已经脱离了契约本身争议的解读，究其实际，其实就是把解释权交给法官，由法官确定当事人实际上到底有哪些义务愿意承担，义务承担到什么边界，即义务的射程。这样，法官的自主性或自由裁量权是不是太强了？这些案件都留给法官来解决，那不同的法官又缺乏一套法律解释技术的话，最后的判决往往千差万别。所以从这个角度来说，合同构成比债权债务构成带来的风险可能更大。这是我想提出的第一个问题。

第二个问题，我在想，即使在合同构成下，是不是要抛弃债总？不管是采债权债务构成还是采合同构成，债的一些共同要素，包括债的类型，如可分之债或不可分之债，选择之债或简单之债等，都表明债总有存在的必要。即使采用合同构成理论，我想也不能把债的概念完全抛除。这样一个债权债务构成，仍然有其体系功能。这是我想说的第二个方面。

第三点，损害赔偿可以用债来界定。从损害赔偿的角度看，债本身可以纳入损害赔偿的内容。债权本来就是指债权人请求债务人为和不为的权利，其内容就是请求债务人作为或者是不作为。在债权债务构成下，损害赔偿所体现的不是第一次给付而是第二次给付。在这种解释下，我认为也能解释出合同损害赔偿的意定内容。德国法现在的请求补正履行的概念，包括第280条规定的替代给付的损害赔偿，也可以从这方面理解。这是我想说的第三点内容。

第四个方面的内容，我想说的是，解亘教授特别提到，在合同构成理论上特别注重区分自律跟他律的内容，那么，合同构成下的他律内容到底包括什么？尤其是从我自己的以往研究来看，他律的内容是不是仅限于义务的确定？从义务的角度，日本法受德国法的影响也很大。除了给付义务之外，还有大量的附随义务，比如日本法上所谓的安全关照义务等。这些义务不是当事人合意的意思，甚至当事人没有意识到有这样的义务，而是法律在演进过程当中，通过法官的发展来形成。当然从这个角度看，它们也是法官确定的义务，但并不是从当事人的意思中解释出来的，这些义务的内容更多还是法定化的。从这个角度来说，我觉得只要有附随义务的存在，就会不可避免地导致责任的竞合。

如果你肯定侵权违反的是法定义务，而在合同构成当中也存在法定义务形态的话，那这样两种义务的重叠或者是竞合，我想可能仍然存在一定的空间。尤其是在合同构成理论下，其义务是否保护固有利益，从而和侵权法上的法定义务保护的范围发生重合？这也是我有疑问的地方。

另外从义务确定的角度来说，无论是在合同构成理论下还是在债务债权构成理论下，最终的责任判断我觉得仍然是依据所违反的义务。一旦以义务违反作为责任构成的基础，无论是采用德国法的过错推定责任还是采用英美法的严格责任，义务违反本身已经呈现出过错的要素，在判断的时候到底是界定成严格责任、过错责任，还是过错推定责任，其实已经无所谓了，这个责任已经体现出严格化的趋势，只是名称表述不同而已。从这个角度来讲，以严格责任和过错责任划分两者的界限，完全统一地采用一种归责原则构建合同责任反而可能缺乏说服力。尤其是在合同分则中，各种合同的义务内容本身存在多样性，义务的强度、义务的射程也不一样，在实践中要根据具体的类型或者强化责任或者相对弱化责任，从而体现出归责体系的多元化。这也符合动态体系论的视角，各种合同义务的强度完全可以有多种样态的过渡，从而体现出归责体系的动态性。用义务的概念，通过法官对义务强度的确定，其实可以把债权债务构成和合同构成统合到一起。

最后提一点想法，其实我个人觉得合同构成可能是日本学者自己过度精细化思考而抽象出的一个产物，或许带有某种日本学者自己意淫的成分，不用日本法的合同构成学说在实践中处理得也未必差。

上述只是我个人听报告后的一些粗浅的思考，其中还有不少我还没想明白的地方，还请解亘教授做进一步的阐发。

潘重阳

感谢李昊老师，接下来有请中国政法大学的王雷副教授。

王雷

谢谢民商法前沿论坛的安排，也谢谢解亘教授的精彩报告。听了解教授的精彩报告之后，我有这么几点体会。

第一，就纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论，它们的根本差别在哪里？

在听解教授讲前面第一到第五部分时，思考的负担比较重，就像解教授在最后一页课件里面讲的对这些理论我们承受得起吗？当看了报告第六个部分，会发现这两种解释进路经常殊途同归，结果上并不会带来迥异差别。由此，我觉得这仅仅是一种，像王轶老师所讲的解释选择问题上的不同进路而已。采取合同构成论，法官的负担更多放到对合同内容的解释环节上，来看当事人在债权债务过程中究竟承接下来哪些义务，这些义务的内容是什么，这些义务的度在哪里。如果不采取合同构成论而采取纯粹的债权债务关系说的话，法官的负担更多的不是放到合同内容这个构成要件层面，而是违反了合同义务之后的法律后果，以及我们如何限缩这种法律后果。所以我觉得这种所谓超级债的限缩解释，主要是从后果进路来解释。但是不管是一个构成要件的解释，还是一种法律后果层面的限缩解释，最终得出的结论都是回归到解老师所讲的第六部分，它们在价值判断结论上不存在迥异之别。

这样一来，两种解释方法本身只是在观察合同有机体从产生、变更到最后履行或者承担违约责任整个过程中，我们选取何种角度进行观察的问题。比如说在一个普通的动产买卖过程中，对于出卖人将动产交付到买受人的手中，我们究竟是站在合同履行的角度将它看作一个履行行为，还是站在动产物权变动方法的角度，将它看作一个所谓的交付这一公示方法，或者从交付的静态结果归属来看，这种直接占有已经发生了转换？我个人觉得在一系列的解释过程中，它只是解释进路不同而已，类似于解老师所讲的合同构成论和纯粹债权债务关系说，只是解释的负担放到合同构成的角度还是放到合同违约责任承担的角度。

当然，我觉得这两种不同的解释结论，我们在最后进行选取接受的过程中，选取哪一种解释结论更妥当，恐怕还要结合解老师所讲的1986年《民法通则》颁布以来，我们所形成的立法传统和司法解释的传统，以及法官裁判案件时的倾向性做法是什么。

第二，围绕纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论，是否在很多司法解释层面法官倾向性的做法经常会用过错要件来限缩所谓的构成要件或者是法律后果？ 

在所谓合同构成论下，解老师在报告第八部分提到，我们《合同法》第107条和第121条这两个条文从外观上来看接纳了合同构成论。但是不是真的在合同构成论下，特别是在《合同法》121条之下，就会导致责任如此严格，我个人觉得恐怕也不是这么绝对。根据第121条，由于第三人原因导致的合同违约，债务人应当向债权人承担违约责任。这只是合同法总论中的一般规则，这个一般规则在合同法分则中有大量的例外，解老师讲的供电合同是一个情况。再比如说我们国家《合同法》客运合同这一章中，承运人在履行客运合同的过程中，完全有可能因为第三人介入的原因导致他不能如期地将旅客安全运送到目的地。这是不是就意味着只要在整个运输过程中，所有出现的第三人的原因，当然会根据《合同法》第121条由承运人这一合同债务人承担相应的后果呢？答案也是否定的。从简单文义解释的角度来讲，我们会发现《合同法》第302条规定，承运人应当对运输合同履行过程中旅客遭受的人身损害承担赔偿责任，除非其能够证明这种损害是由债务人自身健康原因导致的，或者是由旅客故意或者是重大过失导致的。它的免责本身是严格法定的，这似乎是一以贯之了《合同法》第107条和《合同法》第121条这种严格责任的进路。

但我个人认为，这种严格责任的进路本身又不符合体系解释的思维方法。因为我们对客运合同规则的适用过程中，本着体系解释方法“由近及远”的原则，首先在客运合同这一章内部进行体系解释，当体系解释不圆满的情况下，我们才需要结合《合同法》第七章第107条和第121条进行。在客运合同这一章进行内部体系解释的话，第302条和301条分别适用的语境是有所差别的。当存在第三人介入原因，导致承运人不能如期将旅客运送到目的地时，我们不能严格根据302条将所有的风险都由承运人承接下来。最后还会看到《合同法》301条，根据这个条文的规定，承运人在运输的过程中，对于疾病、分娩或者遇险的旅客应当尽到尽力救助的义务。其实从这个条文和302条的对比中，我们就会发现，当第三人原因导致旅客遇险的情况下，承运人的责任边界也不是一个结果意义上的债务，而是一个行为意义上的债务，行为意义上的债务要求行为义务的程度是尽力救助，这是《合同法》301条已经明确规定的。所以从尽力救助这个构成要素的角度上来讲，通过尽力救助这种所谓的构成要件解释也会发现，不可能导致《合同法》第121条直接给承运人带来过重的责任负担。

所以总得来讲，我个人觉得，如果对于整个合同法的条文进行一个由分则内部的体系解释再到分则和总则结合起来的体系解释的话，《合同法》第107条也好，第121条也好，它带来的这种责任过重的后果本身不会存在。当然，如果为了更进一步明晰第121条的适用范围，在民法典合同法编修订过程中，我一直有一个建议，就是不像全国人大法工委对于第121条采取的态度那样，由于第三人原因导致债务不履行的，债务人应该向债权人承担违约责任，这是一个严格法定。我个人觉得能不能在这个地方做一个例外排除，这个例外排除在法工委民法室的草案里面说的是“法律另有规定或者当事人另有约定”。我个人同意法律另有规定的限制条件，但是不同意当事人另有约定的这个限制条件。如果有了当事人另有约定的限制条件，实际上合同债权人债权本身的拘束力可能消于无形。债务人和债权人如果缔约能力平等，或者是债务人缔约能力更强的情况下，他有可能添加进来很多所谓的影响合同如期履行的障碍因素，而这种障碍因素在债务人所承接下来的债权债务范围关系之中，也就是作为一个一般规则，它恰恰会冲垮合同拘束力的大堤。当然，我个人觉得在121条的第一句话当中认可法律另有的规定除外，这种负担或者担心就完全不会存在。从体系融贯性的角度来讲，我觉得《合同法》第301条和第302条也可以作为第121条的这种“法律另有规定”条款，把它一并解释过来。

第三，纯粹债权债务构成理论和所谓合同构成理论两种不同的解释进路本身都不足以完全描述整个合同法的全貌。

实际上在我国《合同法》第107条、第121条的基础之上，这两条的确是构成合同救济规则体系的基础。在这两个条文的基础之上，可以对不同的合同条文进行一个类型化的分析。我前面讲到《合同法》第301条、第302条其实是区分承运人的行为意义上的承运义务还是结果意义上的承运义务。其实在司法实践中，合同的类型本身恰恰决定了合同的构成和违约责任的强度。也就是说，不是合同的构成本身直接导致了违约责任是什么，更前提性的是一个交易行为的类型、交易的目的，比如说是一个金钱债务还是一个非金钱债务，这种金钱债务违约责任的承担和非金钱债务违约债务的承担，它在后果上也会有很大差别。也就是说对于金钱债务和非金钱债务，如解老师讲到金钱债务是不会存在履行不能的问题，当然，实际上金钱债务和非金钱债务的差别不仅限于这一点。

还有，《合同法》第113条规定的合同违约责任中的可预见性的利益损失，这种预期利益损失在金钱债务和非金钱债务中也是不一样的，甚至不单单是预期利益的结果不同，它在举证责任分配上也会有不同。比如说在一个金钱债务中，债务人不能如期支付相应的金钱，这种情况之下，债权人遭受的预期利益的损失，是否真的根据举证责任分配的一般规则由债权人来承担呢？金钱债务不履行带来的损害和非金钱损害不履行带来的损害显然是不一样的。对于金钱债务而言，根据民间借贷纠纷司法解释进行年利率的控制，根据这个法定规则，预期利益的损失本身，对于债权人而言，根据一般的经验法则和表面证据就可以完成相应的证明。因此，合同类型的不同对于合同的构成也好、合同违约责任也好，它的后果是有根本差别的。所以，处于决定地位的，我个人认为既不是合同的构成，也不是违约责任的承担，而是交易的类型、交易的目的，就是合同的类型、合同的目的。

以上就是我听了解老师报告后的几点粗浅体会。不足的地方，也请解老师多多指正。

潘重阳

非常感谢王雷老师，接下来有请朱虎老师。

朱虎

听了解老师的报告之后，我想从三个方面进行展开。第一个方面是解老师整个报告的实质内容到底是什么。第二个是解老师的合同构成理论背后蕴含的价值实质又是什么。第三个是合同构成理论对外在体系的延伸影响到底是什么。

首先我们来看一下第一个层面，这个理论的实质内容是什么。

在我看来，说起来很复杂，其实一句话就可以概括，那就是到底采取一种债权构成还是一种合同构成，本质上是把合同作为债的发生原因之一，请求特定的行为，抑或是把合同作为一个风险分配的工具？这是最核心的一点。所谓的债权构成或者是合同构成，都是对于既有规范的解决方案寻找一个正当的解释而已。因此，我也非常赞同刚才王雷所提到的，不管是债权构成还是合同构成，对于具体的裁判而言，并不意味着价值判断的不同。换言之，即使对刚才提到的几个案子出现了不同的回答，也一定不是因为采取了合同构成或者是债权构成理论而产生了不同，往往是因为作出回答者的三观不同而导致的。因此，到底是合同构成还是债权构成，实际上意味着观察基点的不同，理论解释的选择和具体论证方式的不同。

但是，我也不赞同刚才李昊教授所提到的，这是一种毫无意义的方案。因为在我看来，这就是马克思•韦伯所提到的理想类型，实际上把任何一个事情推向极端化，以使得认识更为清晰。理论的立场往往就是如此，理论往往追求一种盲人摸象式的片面深刻，而实践是追求一种正确的中庸，极高明而中庸。所以，我刚才看到解老师最后的结语，说我们准备好了吗？承受得起吗？其实无须准备，无须承受。因为它就是一种解释理论，而真正需要准备和承受的是那种实践的结果。这就是理论和实践所可能存在的不同之处。所以不管是债权构成还是合同构成，其实都是对同一问题做出不同的论证方式而已。在这一点上，不同的理论构成也仅仅是确定了一个论证的起点，但并不能意味着论证的终点一定不同。

比如解老师提到的很多关于规则的问题，其实采取债权构成，不管怎么样都是风险分配的问题而已，只不过风险分配是在一个阶段还是在两个阶段实现。如果采取一种过错规则的话，实际上它的前提是对于债的内容进行形式化的确立，再通过过错进行实质上的风险分配。所以采取两个步骤的前提是对债务内容进行形式化的确定。可是，如果按照合同构成理论，它实际上是把两个步骤合一，对于债务内容本身进行实质化的确定。因此，两种理论的区别不外乎就是操作方式的序列不同。再例如，刚才王雷也提到的第121条的问题，对于第121条不管怎么解释它都会存在麻烦。我们真要面对问题本身的话，那就是如果是第三人的原因导致违约，那么第三人的原因是不是债务人要负责的，其实就是回答这么一个问题。我们说的债务人辅助理论其实也是在回答这个问题。到底采取哪种理论构成，就是我刚才所提到的论证的起点是不同的，具体论证的方式也是不同的，但是最后的结果可能是相同的。如果说存在不同的话，也只可能是对某一种理论的误用而不是合乎逻辑的运用。如果针对这个理论进一步思考的话，就会涉及到刚才第一点延伸出来的批评或者是疑问。不管是合同构成还是理论构成，都是为了一种理论的纯粹来寻找一种整全式的解释。这就是经常说的，你爱了一个人，你既有了铠甲又有了软肋，一个理论也一样。一种整全式的解释到底是不是可欲的，因为一种整全式的解释结果是较高层次的抽象，而这种高层次的抽象，它要放到具体情境进行填充。在这种情况下，如果采取统一的合同构成理论，其实我无须考虑手段债务和结果债务，至少在规范中不用体现，而需要通过在具体运用中的区分体现出来。可是作为一个规范，或者是一个法学理论的话，它追求的是一种中观的立场，就是它既不过分抽象也不过分具体，从而寻找一种最大的共识。我的问题在于，如果采取一种合同构成，那是不是过分地抽象了。这也是在德国债法修改之后，德国的一些学者对债法的批评，义务违反的这个用词是不是过分抽象了？

我想说的第二点是关于价值基础的问题。从合同构成背后所蕴含的理论内部进行观察，这个理论的价值基础是什么，刚才李昊教授也提出这一点。在我个人看来，其实关键点就是解老师专门提到过的，是不是把他律的因素纳入到意思之中？换言之，对于合同自由的干预程度到底多强？就此它会和更大的一些理论形成一些连接，在英美法中就是合同效力的正当性来源，会有很多理论，例如道德义务理论、正当原因理论、社会性信赖理论、语境理论、经验主义理论等等，不同理论的层次很清楚，这些不同理论中，社会因素是逐渐增强的，也就是他律的因素逐渐增强。

既然社会因素已经很强了，不管社会学意义上的关系契约理论，还是经济学意义上所说的经济分析，都更多强调他律的因素会很强。每个人没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，每个人的意思总是有原因的，也总是有后果的。我就在想，合同构成理论背后蕴含的考量在于对合同进行更多的社会化考量。比如刚才所提到的运用实质方式来确定合同义务，债务的范围或者是合同的内容的确定，必须要考虑债的发生原因、当事人缔结合同的目的、缔结合同的背景以及其他可能相关的因素，甚至要类似于经济学的不完全合同理论那样进行一种情景的模拟，在模拟当事人的情景里面，义务范畴由债权人承接还是债务人承接，谁来承接，其实就是进行一种情景模拟而已。德国法上广义的债的理论，其实更多的就是合同理论，它也是想通过这个概念把社会的因素引用进来，这也符合现代发展的理论趋势。

但是，这个时候同样会产生一个疑问，这种理论是不是一种危险的理论？把有限的因素交给法官进行情境的模拟，这个模拟的结果是否是可以统一和确定的，是否能够实现同等情况同等对待？或者是把这个问题交给这样一个理性人形成社会共识来实现的？我们到底要怎么考虑这一点？这是我想说的第二点。

我想说的第三点是，刚才解老师也提到过，如果采取一种构成的话，就会有一种对体系的余波影响，即对于民法典的外在体系结构的一个影响。如果是采取一种债权构成的话，就意味着不管债的发生原因是什么，仍然注重的是法律效果的相同性，这可能也是德国要做债法总论的原因，就是我们所说的债权构成理论。可是问题在于，如果采取合同构成理论，也并不是说不承认债的概念，这个概念还是要承认，只不过在这个概念里面要区分意定之债和法定之债，换句话说，更注重的是债的发生原因不同所导致的个性或者是不同点在哪里。债的概念很重要，我当然同意，但是，承认债的概念和在立法上是否设立债法总则是两个完全不同的问题，即使要承认债的概念，也并不必然导致立法上要设立债法总则。换句话说，是否设立债法总则仅仅是一个立法结构的设计而已，这种立法结构的设计不是直接推导出来，而是要有一种更为现实的考量：第一就是立法的时间，第二是立法者所要实现的目标到底是什么。这是要重点考虑的事情，其中最为重要的是立法要实现的目标。

我们可以看到，在民法典编纂过程之中，其实更多地强调民法典的意义是对现有的问题作出一些回应。，如果最为注重债的效果的相同性或者共性，就会导致注意到了效果的相同性了，但是发生原因的不同在很大程度上会被忽视。只要有债法总则，侵权行为等规定可能就会相应地降缩，将其不管是放在债总里面，或是像德国民法典那样放到债法分则里边，但实际上就只有那些条文而已。在这种情况下，我们采取一种反过来的思路，《合同法》《侵权责任法》实际上更为注重债发生原因的不同，进而在每个不同的原因上，到底什么情况下才能产生债的问题，它会更具体地对侵权、合同做一些规定。例如我们看到，侵权责任法有大量特殊的侵权责任，实际上就是在解决这些问题。所以我觉得，如果我们要把立法作为一个回应社会问题、甚至是一种社会部分性变革的工具的话，采取此种立法目标，更为议题取向，债权债务构成可能会妨碍这个目标的实现。

不同的理论在规范适用上有什么区别？在我看来，适用上实际区别并不会太大。我记得2002年的时候法工委民法室的王胜明主任打了一个比喻：要不要债法总则不外乎就是你要盖一个别墅，还是在一块地上把东西都铺起来？如果是别墅的话，优点是占地少，但适用起来结构特别复杂，一层一层；如果是平铺，占地比较多，但是这个适用起来，其实也并不是那么困难。但是如果承认债法总则，意味着会多出很多限制性的条款，在规范里面要讨论哪些不能适应总则的规定；如果不用总则，就会多一些准用的规定。所以说要不要总则，区别仅仅在于，到底多了一些限制性的规定，还是多了一些准用性的规定。在真正的适用过程中，不会因为是适用准用性规范或者限制性规范而真的导致适用过程更困难或者更不困难。我只是想说，这种有债的概念而无债法总则的情况下，在刚才的意义上也是一种中等抽象程度，不抽象到最广最高的债的概念，而是在合同、侵权的概念基础上发展出意定之债和法定之债，合同是意定之债的原形，而侵权是法定之债的原形，在意定之债和法定之债中间形成无因管理和不当得利的过渡。无因管理本身更类似于合同，只不过是无委托的合同而已；而不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利，给付型更类似于合同，非给付型更类似于侵权。这就实现合同——无因管理——不当得利——侵权、从意定之债到法定之债之间的平滑过渡，实际上也未尝不可。所以，体系是非常多元化的，我经常会说，在这个问题上，我是一个相对主义者，我更愿意说的是怎样都行，不管怎么样都会有优点，也都会有问题，这就是我刚才所说的，既是铠甲又是软肋。实在不行的话，那就要决断了，但是不可以因为这种决断而忽略对实质问题的思考。

我大概就说这么多，谢谢诸位！

第三部分 回应、答疑环节

潘重阳

感谢朱虎老师，最后我们再把时间交给解亘老师，对与谈进行回应，并回答同学们提出的问题。

解亘教授

非常感谢各位老师的点评，我听起来稍微有点吃力，我相信同学们也会比较吃力，讲得太高大上了。我试着把我的理解说一下，有些我实在是没有理解。

首先是王轶老师说的第一点，到底什么是合同的解释。合同解释其实是没有什么定论的，自古以来就有两种立场，一种就是严正解释，就是威尼斯商人那种情况，你要几镑肉那就是几镑肉，里面不能带血，不能带神经，那就是严正解释。还有一种是诚信解释，外在的东西全部解释进去，没有说出来的都解释进去，哪个对哪个错呢？没有对错，都可以。

王轶老师说到了《合同法》第142条和第94条的问题，当然他把第94条第1款也理解为风险负担，这样解释我听着比较新颖。但是再怎么说，第94条是解除的问题，第142条是风险负担的问题，条文上写的是白纸黑字，在严格责任之下这肯定是冲突的。到底用哪个？两个都用就会产生偏差，一方认为我等你解除，你不解除我就认为还没有解除，于是我会再继续努力。而你却说早就按照履行风险负担处理了，那么产生的浪费怎么办？，所以这个问题必须要解决，回避不了。

接下来关于供用电的问题，他提到了第179条说国家规定的质量标准，王轶老师的意思是不是说通过第179条是可以解决这个问题的（朱虎：这个没有严格的质量标准，说第三人把它给斩断了）。我觉得解释不出来，它跟质量没有关系，村民破坏这叫国家质量标准吗？

王轶老师第四个问题是原因不一样就不能提取共同的规则吗？这一点跟李昊老师的一个问题接近，就是总则要不要完全抛弃。我觉得可以完全抛弃，完全抛弃带来的后果就是刚才朱虎老师所讲的大量规范的平铺，可能不美观，造成规范的浪费重复。或许有一些跟债权拘束力关系不那么密切的条文可以保留在债总里面。我赞成李昊老师说的，选择之债、多数人之债的规范，跟拘束力的关系不是很大，就可以安排在债总里。至于其他的问题，侵权的归侵权，契约的归契约。

王轶老师说严格责任这个问题必须是在同一种类型的合同之间，而不可以在不同类型的合同之间。我认为恰恰是同一个合同的比对。就是这么一件给付未能实现的事情发生了，德国的法官来看，美国的法官来看，一个是严格责任，一个是过错责任，应该是一样吗？我觉得应该是一样的，不可以说你是严格责任你就变得更严格。

李昊老师说了大概六七点，首先第一点就是关于日本人为什么会提这个理论？

他说可能是跟日本的混合基础有关，跟国际公约有关。这么说我也同意。日本法理论的出现是经过一个漫长的过程，我简单地说一下背景。首先，早期大概在北川善太郎的时代，就提出了所谓的附随义务理论，基本是德国法的那一套。真正的问题是什么呢？日本的判例中有一个很有意思的现象，日本法的第415条是关于债务不履行责任的一般条款，它里面提到了“归责事由”这个词汇。但日本的学者就发现，日本的判例基本不谈这个要件，法院基本上视而不见。一种可能就是这个要件根本没用，不应该适用；还有一种可能是如学者解释的那样，只要有债务不履行就推定归责事由。能否干脆不要这个要件？那么日本人的理论从哪来？实际上是从法国来的。法国法也有归责事由这个概念。那么法国的理论就认为这个本身是多余的。所以日本法的理论其实并不是来自英美法，恰恰是来自大陆法内部的反省。

我为什么说没有采取纯粹的债权·债务构成的立法呢？因为德国的判例也是采取了推定过错的立场。我们设想的是有一个债务不履行的事实，还有一个过错的事实，两者相加，债权人才可以追究债务人的责任。实际上，在德国的判例中，只要有债务不履行的事实，法官就同时推定债务人存在过失，这两者不是合二为一的吗？你会发现，在德国这个问题也是可以重新考虑的，也就是说他其实不纯粹了。台湾的老师也在讨论这个问题。在台湾、德国、日本，出现了债务不履行的事实，即使推定有过错，允许不允许说债务人反证推翻？的这块我没有研究过。如果说过错的要件确实有用，那一定要把债务不履行解释成另外一个事实。但是德国人的理论并不纯粹，所以这就是矛盾的地方。我同意朱虎老师的观点，为了把这个问题说清楚，我把它推向极限，叫纯粹的债权债务构成和纯粹的合同构成。日本人从来没有加过“纯粹的”这样的修饰语，也都没有说“实质化”，“形式化”。这些都是我自己造出来的概念，就是为了让它走向极致，便于理解。

李昊老师提到有中间地带，这个中间地带肯定是存在的。因为德国法不纯粹，日本法也不纯粹，如果不纯粹的话，中间地带必然存在。我个人觉得中间地带的存在其实是不讲逻辑的结果，是因为历史传统的惯性造成的。我们是没有传统的国家，没有历史包袱，尽量把逻辑做到极致不更好吗？

还有一点，把解释权都交给法官，怎么控制风险？怎么保障形式正义？这也没有问题，你以为这个问题在德国法上就不会遇到了吗？德国的法官也要解决过错的问题，他也要判断如果有一个人挡住了债务人的去路，那么到底怪不怪债务人的问题。不同的法官完全可以有不同的判断。法官裁判时受两种价值的撕扯：第一个是同等事物同等判断的要求；第二个，要把判断交给自己的良心。独立审判是一极，形式正义是另一极，两者同等重要，相互间存在张力。如果认为新理论不好，解决不了形式正义问题，难道德国理论就能解决形式正义的问题吗？一样的，这个没有差别。

关于他律的问题，也就是附随义务。附随义务也可以放入合同解释的范围。但是有一点，就是日本的学说在哪里刹车呢？他刹车刹在合同与侵权行为的边界。李昊老师说刹不住，界限不明。可能会不明，但是理论上讲，应该刹车。因为侵权之债的损害赔偿是用相当因果关系来判断的，而契约的赔偿是预见范围，两者是不一样的，现在把它混在一起用就会乱掉，所以必须刹车。能不能刹得住我不知道，至少理论上是这样。按照新理论，就一定不能竞合。

关于第302条、第301条和第121条的问题，王雷老师的观点我不太赞同。没有错，如果你受过良好的训练，向王雷老师那样从第302条以后，再看看第301条就解释出第121条来了。但是有多少法官能像你这样呢？在你没有写之前，全国的人可能都不知道第302条跟第301条的联系。既然如此，为何不把第121条删掉呢？王雷老师讨论的是有名合同，但还有大量的无名合同。这时法官自然会适用第121条，而他又不去解释，那岂不会带来灾难？既然有这个灾难，为什么还要为第121条辩护呢？用第121条的大部分人是没有经过训练的，没有过脑子的，他一定会毫不犹豫地用不加解释地用。这样就糟糕了。所以第121条是绝对要删掉的。

下一个问题，这个理论不足以描述全貌。那当然不足以描述全貌，怎么可能把债法所有问题解决，没有任何一个理论能把所有的问题解决掉。我只是想告诉大家，这两种理论可能告诉你，对于侵权之债和契约之债，到底是重视共性还是重视差异，因此引发了很多问题而已。合同类型决定债务内容，就是这样，这个理论并不是决定债务人要承担什么债务，它只是说在德国人的眼光中的过错，新理论换了一个称谓，叫做债务人的债务，因此它不解决实际问题，它只是一场头脑风暴。

这个头脑风暴有什么用呢？我觉得最大的用处就是检验我国法的体系矛盾。虽然德国人也不纯粹，但是他们有非常好的传统、好的教育，所以法官不会犯错，而我们现在的学者都在犯错，法官更在犯错。所以这样两个理论对比可以发现我们中国红黄（PPT上以红色代表债权·债务构成，黄色代表合同构成）相间部分出现的问题，难道不是一个很好的结果吗？这就够了。我绝对没有说黄色理论的一定比红色理论的好，我只是说，不要光看到红色理论的，还有一种黄色理论的；还有中国法是红黄相间的，这是问题，这才是关键，落脚点就在这里。

接下来回答同学的问题。

第一个同学说采取不同的债权理论、合同理论会不会对损害赔偿的计算产生影响？

会产生影响。这个就是两者唯一的一个差别。差在哪呢？如果按照债权•债务模式，是和侵权一样判断那个损害赔偿的范围，它考虑的是相当因果关系。如果放在合同构成中的话，应该采取预见标准，而且超出我们的想象，以双方共同预见的损害范围为准。它比债务人预见的范围窄，赔得更少。这是两者之间唯一的差别。

第二位同学说，在合同过程中是否将债权构成预想下的过错判断都融入到债务内容的判断与确定？

是的，就是这个结论，就是换一个名字而已。刚才朱虎老师说，我们要不要准备？我觉得老百姓不用准备，但是法律人要准备。作为老师，你恰恰要给同学们刮这场头脑风暴，法官们要也要接受这场风暴，这个成本不是由老百姓承担的，因为民法从来不是一个行为法，它是一个裁判法，是给法律专业人士看的，所以这个风暴是刮向所有的专业人士的，包括我们在座的各位。所以我们有没有准备好，这才是关键。

潘重阳

好的，再次感谢解亘老师的精彩发言，以及各位与谈老师的精彩发言，那我们本次的论坛到这里就结束了，感谢北京市安通律师事务所对本次论坛的支持，谢谢大家。

解亘教授

谢谢各位。

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