叶姗：企业并购中雇员的工作选择权 | 前沿
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本文选编于叶姗：《企业并购中雇员的工作选择权》，载《法商研究》2017年第1期。
作者：叶姗，法学博士，北京大学法学院副教授。
全文共4426字，阅读时间约23分钟。
《劳动合同法》第34条确立了劳动合同强制继受规则，但这种制度设计未必总是对雇员有利。近年来发生的因股权或资产收购而引起的劳动争议甚至大规模的停工事件，更使得劳动合同强制继受规则受到质疑。北京大学法学院叶姗副教授在《企业并购中雇员的工作选择权》一文中，着眼于雇员的工作选择权，对劳动合同强制继受规则重新进行了解释，并对该制度提出了修改的建议。
一、并购对雇员劳动权益之影响
并购可能使原企业的法律人格变更甚至消灭。并购肯定会改变原先的劳动条件，也必然会给雇员履行劳动给付义务带来影响。近年来经常发生的因股权或资产收购而引起的劳动争议风险甚至大规模的停工事件，使并购中雇员的劳动权益保护问题日益严峻。对此，《劳动合同法》第34条规定，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。该条明确了原劳动合同的法律效力，并且确立了劳动合同强制继受规则。
但在实践中，雇员却未必接受这种制度安排，有的人反而提出支付经济补偿金、买断工龄的诉求。一般而言，并购属于企业经营自主权的范畴。然而，很多国家的法律规定，并购过程必须有工会参与。《公司法》、《中华人民共和国工会法》规定，企业研究决定经营方面（经营管理和发展）的重大问题，应当听取工会的意见；而《劳动合同法》则要求，在重大事项决定实施过程中，工会或雇员认为不适当的，有权向雇主提出，并通过协商予以修改完善。并购应当属于上述重大问题或称事项，但实际中工会难以阻止并购实施。
《劳动合同法》第34条确立的劳动合同强制继受规则是否过于刚性，是否排除了新雇主以劳动报酬给付负担过重或生产经营出现严重困难为由进行经济性裁员的权利，能否实现新旧雇主与雇员之间的利益平衡，对此，劳动法学界素有争议。首都钢铁公司收购处在破产边缘的秘鲁耶罗铁矿而组建的公司；美国百事可乐公司2011年与康师傅公司在境外进行互换交易；微软2013年9月收购诺基亚的设备与服务部门，诺基亚东莞公司数百名雇员于2013年11月发动了罢工，上述案例中，雇员对并购后劳动合同的履行，体现了部分劳动者对劳动合同强制继受的排斥态度。劳动法中的强制性规范以侧重保护雇员的合法权益为要旨，但实施效果未必符合制度设计者的初衷。
二、制度设计何以考虑雇员的意愿
在并购中，企业合并、企业分立、资产收购适用《劳动合同法》第34条，若雇主发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效、继续履行；股权收购适用《劳动合同法》第33条，雇主变更投资人等事项，不影响劳动合同的履行。“等事项”、“等情况”应当按照“等后说”来解释，如果第34条前半句的表述将“等情况”三个字删除，其内涵显然与原条款截然不同；由此，资产收购中，部分雇员可能随同资产一并转让给收购方，原劳动合同继续有效。
实践中存在雇主先解除劳动合同且支付经济补偿、买断工龄，再重新签订劳动合同的做法，显然不属于由旧雇主“转到”新雇主的情形，新雇主自然就规避了因雇员达到规定工作年限而不得不签订无固定期限劳动合同的规定。《劳动合同法实施条例》第10条规定“劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作的”，“草案”中的“工作年限合并计算”的规定不变，同时，“已经支付经济补偿的，不再计算工作年限”的规定；简言之，雇主可以选择支付经济补偿、买断工龄。最高人民法院认为，雇员仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由旧雇主变更为新雇主，应当认定属于上述情况。
劳动附随关系中也有权利义务承继条款：雇主分立、合并、转让的，承继的企业应当承担原雇主的工伤保险责任，而雇主分立、合并的，承继的企业应当承担原雇主对患职业病的雇员的补偿责任，如《工伤保险条例》第43条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第44条的规定。
除了一般规则外，还有专用于国有企业的特殊规则，包括针对国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员，如《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》、劳动和社会保障部《关于进一步做好在国有企业重组改制和关闭破产中维护职工合法权益工作有关问题的通知》；国有小型企业出售所涉职工安置的规则，如国家经济体制改革委员会等《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、国家经济贸易委员会等《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》。
此外，部分省、直辖市、自治区的“劳动合同条例／规定”也规定了劳动合同承继规则。如《北京市劳动合同规定》第27条、《吉林省劳动合同条例》第23条、《上海市劳动合同条例》第24条、《广东省劳动合同管理规定》第16条等。
计划经济时期的劳动合同承继规则侧重于主导性：一般应当征求被并购方雇员的意见，且要做好其思想工作。如果并购的是集体所有制企业，那么还要由职工代表大会通过、报政府主管部门备案。被并购方雇员原则上都由并购方接收。市场经济时期的规则偏向于引导性：除了国有企业的特殊规定外，主要从稳定劳动关系、接续社会保险关系等方面促进企业兼并重组。此外，与行政机关相比，法院更倾向于考虑雇员是否有继续工作的意愿。
有学者指出，劳动合同承继制度的设计要区分劳动合同与集体合同，区分以从事和不从事设立公司承继的营业为主的雇员，并确立不同的异议权。从《湖北省企业集体合同条例》第35条、《陕西省企业企业集体合同条例》第19条、《贵州省企业集体合同条例》第21条来看，两者的差别在于后者强调协商一致，而不是由雇主无条件承继。
《劳动合同法》第34条确立的劳动合同承继规则与《民法通则》第44条第2款、《合同法》第88、90条、《公司法》第174条等条款规定的民商事合同承继规则有着明显的区别，这是劳动合同的人身性特征使然。但这种制度设计不甚尊重雇员的其他意愿，其能否切实保护雇员的劳动权益尚待实践检验。
三、域外制度中雇员享有工作选择权
日本公司重组有三种形式，即兼并、事业转让和公司分立计划，这三种形式中对雇员的保护不尽相同。《日本公司分立劳动契约承继法》就是为了保护公司分立中的雇员而制定的：要求分立公司于分立计划书中，记载其雇员的劳动合同是否由新设公司所承受。有学者主张区别对待合并和分立：于前者而言，雇主无权排除留用特定雇员，雇员无拒绝留用权；于后者来说，新旧雇主可以商定排除留用特定雇员，雇员有拒绝留用权，但雇用双方的权利都应受到限制。
德国1972年修订《德国民法典》时增设第613a条，“在通过法律行为将工厂（部分）转让给其他业主时，新业主就进入到转让时既存劳动关系的权利和义务中”。企业将自身全部或一部分转移给另一企业主，后者就加入到劳动关系中，新旧雇主因此作出的终止劳动关系的意思表示无效。受影响的雇员可以在收到通知后１个月内对劳动关系的转移提出异议。并购中，如果因可归责于雇主的事由致使雇员辞职的，那么雇主亦应支付经济补偿金。
我国台湾地区“企业并购法”“对于新旧雇主能否选择部分员工留用、被留用员工有权选择是否接受留用及员工之资遣费请求权等问题……设有明确之规定，但对于新旧雇主商定不留用之员工，却无较充分之保障。”
雇员没有阻止并购的权利，而不同类型的并购对雇员劳动权益的影响也有所差异。欧盟针对并购中雇员的劳动权益保护所设计的规则各有侧重，其精细度和可行性皆有值得借鉴之处。例如，欧共体制定的第78/855号指令中“有关股份有限公司的合并”的规定、第82/891号指令中“有关股份有限公司分支机构发生国内合并或分立时向雇员的代表提供告知和咨询程序”的规定，以及第77/187号指令中“转让方和雇员之间在转让之前签订的集体合同也是自动转移给新雇主的”规定，等等。
各国劳动合同承继制度的设计不尽相同，与其劳动关系的法律调整模式迥异密切相关。例如，信奉解雇自由理念的美国，即使没有制定专门的劳动合同承继规则，也很少因为并购而发生大规模的劳动争议。“美国法律的立场则更为审慎。无论是转让方公司还是受让方公司，均无一般的磋商义务。如果兼并的双方主体均为工会成员，则兼并的影响是谈判的一项强制性议题。”
四、赋予雇员工作选择权之必要
因并购引起的劳动合同履行问题，主要包括工作年限和经济补偿等，如因雇主的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，工作年限合并计算；原劳动合同继续履行的，不需要支付经济补偿。雇用双方应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务，雇主不得擅自降低工薪待遇，工作年限连续计算。并购时，雇员拒绝为新雇主工作而旧雇主不愿意或不可能安排其继续工作，或者并购完成后的合理期限内，新雇主的劳动条件显著下降，雇员都有权请求经济补偿。
股权收购是指企业购买其他企业的股权并控制后者，不影响劳动合同的履行。资产收购是指企业购买其他企业的实质经营性资产的交易，雇员原则上随同资产转让给收购方，收购方必须概括承受，雇员不得请求支付经济补偿。如果雇员不愿意随同资产转让，那么可以选择拒绝为收购方继续工作、要求调整到被收购方的其他岗位，或者辞职并请求经济补偿。
依据《劳动合同法》，除了雇主依照《中华人民共和国企业破产法》进行重整的情形外，雇主因其他原因进行经济性裁员都不需要支付经济补偿。导致并购的部分原因可能与引起经济性裁员的部分理由重合。有学者认为，并购不是结束劳动关系的理由，即便雇员选择拒绝继续为新雇主工作，也不得排除其请求经济补偿的权利；而另有学者认为劳动合同终止的经济补偿会加重雇主的经济负担，经济补偿对象限于被动结束劳动关系的雇员。雇员离职时能否请求经济补偿，关键在于是否因劳动条件显著下降所致。
《劳动法》第26条第3项与《劳动合同法》第40条第3项的规定类似，都属于情势变更条款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使其无法履行且不能达成变更协议，雇主可以单方解除劳动合同。并购不会引起生产资料变化，而仅仅是其占有、使用和收益发生变化，不会直接作用于劳动合同本身，不属于前述客观情况发生重大变化的情形。《劳动合同法》第34条排除的是新雇主以劳动报酬给付负担过重或生产经营出现严重困难为由进行经济性裁员的权利。
当前，我国劳动法的制度体系建立在如下理论假设基础之上：雇主有可能侵害雇员的劳动权益，最有可能引发劳动争议。劳动法通过限制雇主的用工自主权且设定其强制性义务的方式，来化解雇主的财产权与雇员的生存权之间可能发生的冲突。但劳动法在利益分配上的倾斜仍须以适当为限，为雇佣双方留有协商余地。
《劳动合同法》确立了雇员的无限辞职权，而适当限制了雇主的解雇权。无论该法第３４条有无确认雇员的工作选择权，雇员随时都可以辞职，差别在于：因并购引起的劳动条件显著变化能否成为雇员被迫辞职的理由，进而有权提出经济补偿。雇员享有辞职自由，在并购前后都可能作出与强制继受相反的选择。如果雇员因并购引起的劳动条件显著变化而主动选择辞职的，属于被动终止劳动关系，雇主应当支付经济补偿金。
劳动合同由新雇主强制继受的制度逻辑是继续有效、继续履行可以使雇员的劳动权益不因并购而遭受不利的影响，但这种与劳动合同的人身性相抵触的规则却很可能背离雇员的意愿。原文作者认为，强制性的概括继受仅限于雇主，于雇员而言，其有权选择拒绝为新雇主继续工作或要求旧雇主调整工作岗位，这堪称一项隐性的法律但书。之所以称为隐性但书，原因在于，其没有以标志性法律术语引导的明文表述。《劳动合同法》第34条对于雇员而言仅仅是原则性的，不应当构成对雇员行使工作选择权之限制。笔者认为，将来修改《劳动合同法》时，应明确赋予雇员工作选择权，以最大限度地保护雇员的劳动权益。
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