张其鉴：民法总则中非法人组织是否有权利能力？| 前沿

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本文选编于张其鉴：《民法总则中非法人组织权利能力之证成》，载《法学研究》2018年第2期。

作者：张其鉴，北京大学法学院博士研究生。

全文共5304字，阅读时间约25分钟。

民法总则创设的非法人组织是否具有像自然人、法人一样的权利能力？北京大学法学院博士研究生张其鉴在《民法总则中非法人组织权利能力之证成》一文中，从历史渊源、概念适用以及法律实证主义角度论证非法人组织作为法定民事主体，尽管缺乏财产独立性，但完全具有权利能力，立法应予以明定。

 一、权利能力的主体性思维之历史渊源

民法理论一般认为，对权利能力的理解可以追溯到罗马法上的“人格”。其可以从含义、功能、性质和权源上进行理解。德国民法进一步从法理层面探究人凭借什么成为权利主体，权利能力就是为回答这个命题而产生。萨维尼提出权利能力与行为能力相区分的观点，认为前者只考虑取得权利的可能性，不涉及权利的享有、行使问题，所以不以理性为必要；后者考虑权利的现实取得，所以以理性的施加为必要。据此，理性最后实质上被从权利能力中剥离，凡生物人皆有权利能力，进而成为法律人。这样，权利能力脱离了人的各种属性，成为一种纯粹的抽象法律技术。

那么，权利能力剥离理性之后，自然人取得权利能力的法理何在？对此，存在两种观点，通行观点认为取决于实在法，少数观点认为归结于人的伦理性。质言之，法人的权利能力基于国家的承认行为，也即下文所称的法律实证主义。权利能力的抽象技术本是为了解决有、无理性的两种生物人平等成为主体的问题，但也恰好满足了嫁接给法人以使其成为主体的需要。

关于权利能力概念的含义，从创设权利能力旨在确立人的主体性来看，应指作为权利义务归属点的抽象主体资格。但是，德国民法理论存在将其具体化使用的情况，出现了限制权利能力、部分权利能力、相对权利能力等用语，各自指代内容并不统一，主要讨论自然人、法人的权利范围以及胎儿、死者、民事合伙等在具体事项上的利益保护问题。

在规范层面上，德国民法典将权利能力严格限缩在抽象意义上，将人的各种属性从中剥离，将其成为仅仅表意主体资格的空壳。这项抽象技术完成了三大任务：一是通过抽象掉自然人性别、年龄、身体状况等方面的差异，甚至将理性也一并剥离，实现了生物人与法律人的合一。二是通过抽象掉自然人的伦理属性（亲属、继承等方面的特性），使得权利能力完全可以嫁接到法人上，使法人成为法典上的主体变得顺畅。三是既然自然人、法人都具有权利能力，那么就具备了“同一性”，可以共同置于法典的人法框架之下。综合而言，权利能力致使一项主体性思维工具，用以明确谁可以成为主体。同时，主体法框架下，人也只有一个属性，即作为私法主体的权利能力。

二、权利能力的概念争议与厘定

民法理论对权利能力概念的理解和使用，大致存在以下三种不同观点。

综上，权利能力具体化可概括为两个问题。第一个问题是权利能力被界定为具体权利范围，包括“具体论”和具体化理论现象。第二个问题是权利能力虽被界定为主体资格，但主体资格可以具体化和切割。

（一）对权利能力“具体论”的学说批判

为了证明权利能力不同于主体资格，“具体论”提出主体资格是无差异的，而权利能力却有差异性。“具体论”将自然人、法人的具体权利范围差异等同于权利能力差异，实际上是把权利能力界定为具体权利范围，明显欠妥，理由如下：

第一，与理论意图格格不入。“具体论”将权利能力具体化为权利范围，意图在于强调法律在民事主体权利能力上的管制作用，进而提出法律对自然人的权利能力可以限制或者剥夺，甚至可以赋予某些自然人以特殊的权利能力。然而，虽然权利能力是国家的管制工具，但讲的是国家决定团体能否称为主体的准入问题，既不涉及自然人，也不涉及具体权利。

第二，在概念使用上的完全错位。“具体论”提出权利能力表意具体权利范围的同时，主张借用罗马法上的人格概念表意抽象主体资格。但实际恰恰相反，罗马法上的人格虽然初步具备主体的含义，但本质上是由三种身份构成的可变的“量”上的概念，何以用来直接表达抽象主体资格？

第三，在语义涵盖上的不完整性。权利能力在语义上要反映的是人的抽象法律属性。即便非在具体层面上理解，“具体论”也应再构建具体义务范围以示完整，但这显然超出了“具体论”的本意。

第四，对现行立法的完全背离。主要表现在：一是与立法严重不符；二是违背立法关于自然人、法人权利能力起止时间的规定；三是违背立法关于权利能力平等的规定。

    （二）对权利能力具体化现象的问题化解

具体权利范围问题是介于权利能力与行为能力之间的一块理论灰色地带。权利能力解决民事主体的确定问题，使得各类主体取得了享有总和、抽象权利的资格。这是具体权利的必要前提，但本身并不考虑具体权利，可理解为抽象权利。行为能力解决民事主体通过自己实施法律行为现实地获得某种权利的问题，可理解为现实权利。这样，就留下了静态中各类民事主体可以享有的具体权利状态问题，其反映的是各类主体基于自身属性、法律规定等原因在权利上的大小和异同，可理解为静态权利，也即具体权利范围。

作为理论灰色地带的具体权利范围，既非权利能力的固有属性，将其纳入权利能力亦属误解。研究具体权利范围差异的主要价值，在于解释差异发生的原因，将其作为独立课题并采用类型化分析，即可满足需要。

依主体的类型不同，可以划分为三个层次。第一层次，是指作为一般主体的自然人与法人之间的在权利范围上的差异，比如法人不享有自然人的生命权、身体权等，称为一般主体权利差异。第二层次，是指类型化的主体之间的权利范围差异。第三层次，是指个别主体基于特定事件、特定行为导致失权而出现的权利差异。

依权利差异产生原因的类型不同，可以划分为三种原因。第一种是自身属性，自然人与法人之间的权利差异源于各自属性不同，法人不享有生命权、身体权、肖像权等专属于自然人的权利，因为法人的权利，因为法人属性决定了赋予其这些权利毫无意义。第二种是政策考量，例如外国人、无国籍人的权利受到限制，未成年人的结婚权、劳动权受到限制是源于国家主权、社会管理、保护未成年人等政策目的。第三种是特定事由（事件、行为），比如依据继承法第7条，继承人的特定行为导致继承权丧失。

（三）对部分权利能力理论的命题修正

近年国内学者提出的部分权利能力理论，主要借鉴于德国。总体上看，德国未形成系统且通行的部分权利能力理论。国内学者将部分权利能力界定为“具有部分人格要素的主体在特定情况下享有的民事权利能力状态”，其理论目的在于解决人格要素不完整的胎儿、死者、设立中的法人等存在体的主体资格问题。值得注意的是，此处部分权利能力与上文具体权利范围意义上的权利能力并非同一命题，前者讨论法定民事主体之外存在体的主体资格，后者讨论法定民事主体本身的具体权利，部分权利能力论也特别强调二者的界分。

尽管部分权利能力论尽量避免使用主体资格描述部分权利能力，而是使用特定情况下或部分法律关系中的人格状态、能力等词，但从其强调承认主体性是保护利益的前提等论述看，应该是在主体资格意义上使用权利能力，以人格要素完整与否为依据对主体资格进行切割，进而在理论上实现人格要素不完整存在体取得部分主体资格（部分权利能力）。因此，与权利能力被异化为具体权利范围不同，部分权利能力是在传统主体资格意义上切割权利能力，属于新命题。本文对部分权利能力论持否定态度，主要理由在于：

第一，对构建权利能力的理论基础在认识上前后矛盾。第二，构建部分权利能力的理论工具尚不成熟。第三，对主体资格的切割无法获得理论认同。第四，认为立法已肯定部分权利能力的观点有欠妥当。

其实，部分权利能力完全可以在传统抽象权利能力框架下解决胎儿、死者、设立中法人等存在体的保护问题，只是由于其在权利能力是否考虑理性上认识有误，丧失了与既定法秩序合作的可能。部分权利能力论可以通过分解为二重命题得到修正。首要命题是赋予胎儿、死者等存在体以权利能力（抽象主体资格），第二命题是对具有权利能力的存在体按照其特性划定权利范围的大小。

（四）作为有且只有主体属性的权利能力

作为有且只有主体属性的权利能力，具有以下特征：一是平等性，自然人、法人都一律作为法律关系的主体而非客体。二是抽象性和技术性，权利能力从技术上将生物人的各种属性（包括理性）剥离，称为仅有主体资格意义的空壳和标签，这使得自然人、法人都成为法律创造的人法主体。三是不可处分性，既不能主动转让或抛弃，也不得被剥夺或限制，否则意味着沦为法律关系客体。

同时，权利能力概念具有以下功能：一是在理论研究中，解决了谁以及依据什么称为主体的问题。二是在法典化中，明确了民事主体范围，称为赋予自然人、法人主体地位的上位概念，并实现了两者在人法（主体法）框架下的统一。三是作为理论研究和法典上的共同意义，其成为民法体系中的法律关系（权利义务关系）、法律行为的载体，具有最为根本的“支配性”地位。

三、团体取得权利能力的理论障碍及其清除

但从逻辑论证角度讲，在明确权利能力在概念上等同于民事主体之后，基于非法人组织是法定的民事主体（民法总则第2条），即可得出非法人组织具有权利能力的结论。然而，仍有理论障碍有待清除，即团体取得权利能力是否以独立财产责任为必要。理论界很多学者从历史角度、独立责任本身语义分析、立足团体多样性和团体本质角度，主张团体取得权利能力与独立财产责任无关。

为清除独立财产责任这一影响团体取得权利能力的理论障碍，有必要进一步从以下三个方面加以论证。

（一）非以独立财产责任为中心的法人本质学说

法人本质引发的争论是整个19世纪德国民法学界投入经历最多且至今没有定论的问题，由此产生了三种相互对立的学说。

综上所述，透过法人本质学说的讨论，意思能力才是团体能否取得权利能力成为实在主体的关键。相较而言，财产能力则明显处于从属地位。可以说，团体的权利能力主要与其意思能力相关联，而非其财产能力，更勿论财产之独立性。法人财产权利和义务的独立性乃其外在特征，而非法人之构成要件。

（二）实定法上团体权利能力与独立财产责任的分离

我国法人立法与德国法一致，都采用了独立承担财产责任的狭义法人概念。但目前德国实定法已经出现了二者分离的现象。一方面，法人内部分离，其固守的独立财产责任被突破，部分成员承担无限责任的股份两合公司也成为法人，进而有权利能力；另一方面，法律赋予特定的合伙以权利能力，意味着权利能力与独立财产责任切断了关联。

（三）团体权利能力中的法律实证主义

国内外民法理论普遍认为团体能否取得权利能力实质上决定于“国家权力”“实在法”“合目的性”等，也即本文所称的“法律实证主义”。与自然人不同，在团体权利能力上，国家考量的重点在于如何对团体进行有效管理，而非团体的财产责任是否独立。

我国立法中，此次民法总则对法人类型的重新调整也是为了适应经济发展和团体管理的需要，特别是在特别法人中增加了农村集体经济组织法人、居民委员会法人、村民委员会法人等，其本身并不以独立财产责任为特征。

四、非法人组织具有权利能力之证成

立法应明确赋予非法人组织以权利能力，主要基于以下几点理由：

第一，从权利能力的概念上将，其以主体性为唯一属性，表达的是抽象意义上享有权利和承担义务的主体资格，所以权利能力与民事主体概念同一。概念上的同一性决定了非法人组织具有权利能力。

第二，国内学者反对非法人组织具有权利能力的主要依据是其财产责任不独立。据上文分析，权利能力理论向来以意思能力判断团体是否具有权利能力，而非财产能力。民法总则中的非法人组织虽然缺乏独立财产责任，但并不妨碍其取得权利能力。

第三，权利能力的法律实证主义根源在于国家行为，非法人组织的民事主体资格正是以此为基础获得立法者承认的。

第四，从权利能力的立法技术上讲，虽然权利能力与民事主体为同一含义，但在技术逻辑上却是有先后顺序的。民法总则承认非法人组织的民事主体地位，是以先承认其具有权利能力为前提的。

第五，明确非法人组织的权利能力，是民法平等原则的内在要求。

第六，有利于构建完整的团体谱系，为未来立法和司法实践中规制未经登记的团体预留空间。

我国立法目前仅承认非法人组织有主体资格，并未明示其是否具有权利能力。承认非法人组织的权利能力，既是权利能力平等性的内在规定，也是民事主体立法体系化的必然要求，更是非法人组织平等参与民事活动并享有权利、承担义务的前提基础。

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责任编辑：李冰阳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今