施天涛：白马非马——商人与商主体之概念结构的廓清 | 前沿

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本文选编自施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，载《政法论坛》2018年第3期。

作者简介：施天涛，清华大学法学院副院长、中国商法研究会常务理事。

全文共3787字，阅读时间约19分钟。

用以表示商事主体概念的二种说法——“商主体”与“商人”，在我国商法论著中常被认为是同一概念。清华大学施天涛教授在《商人概念的继受与商主体的二元结构》一文中认为，在构建商事主体时，应当保留商人概念，并将商人与其他参与商事法律关系的主体区分开来，将商事主体分解为商人与非商人两个下位概念。由此更加明晰人们对商事主体的认知，提升非商人商事主体的法律地位，解决特殊情形中的法律适用问题。

一、商人与商事主体：同一还是分开？ 

在商法著述中，商事主体这一概念同时存在“商主体”和“商人”二种说法。我国多数商法论者认为二者是同一概念，并在大多数情况下混同使用。本文认为，应当保留商人概念，但应将该概念与其他参与商事法律关系的主体区分开来，将商事主体分为商人与非商人两个下位概念。所谓非商人，是相对于商人而言，即与商人对应的其他商事主体， 而不是“非商即民”的民事主体。

将商事主体区分为商人和非商人有两个方面的理由：一方面，在比较法意义上，域外法律已经形成了较为明确的商人概念，如果我们并不忌讳中国的商法需要借鉴甚至移植域外商法的经验，我们的基本态度和立场就应该是保留对既有法律传统的尊重。这种尊重就体现在商人概念的存废去留。另一方面，在现实的商事关系中，商人并非商事法律关系的惟一当事人。除了商人之外，以商事主体身份参与商事法律关系的，还有其他非商人。商人与非商人在商事法律关系中的地位和位阶是不同的。实际商法运用中对商人与非商人规制的差异性，在现代金融商事法律关系中至为明显。域外商法典也意识到了这一问题，并采取较为迂回的方式来处理这一问题，但这些方式对于处理今天的金融商事关系却显得捉襟见肘，不敷使用。

综上，商事主体这一概念应当包括商人和非商人，其二者都是商事法律关系的参与者。商人是商事法律关系的主导者，在商行为的实施中居于核心地位。非商人同样是商事法律关系的参与者：在某些情形下，他们居于辅助地位；在某些情形下，他们是商事法律关系的主导者和效果承载者；在一些特殊情形下，有些民事主体因其附属性地实施商行为，也可以非商人身份参与商事法律关系。 

二、《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》

（一）商人的认定标准

关于商事主体的界定标准，域外商法典均承认商人的三要素识别标准，即实施商行为、以实施商行为作为职业、以自己名义实施商行为。

1.商人是实施商行为的人。是否实施商行为是认定商人的决定性标准。商人实施商行为实为一种营利性行为，即商人从事商行为的动机和目的是为了营利。因此，营利目标是商人的根本性特征，也是商行为或者营业的典型特征。

2.商人须以自己名义实施商行为。“以自己的名义”实施商行为的实质意义就是要求商人是能够独立经营营业的人。即商人须独立地享有商事权利、行使商事权力，承担商事义务和商事责任。

3.商人是实施商行为的人，或者可以表述为经营营业的人。申言之，商人必须是其所实施特定商行为或者经营特定营业所发生特定的商事法律后果的承载者，即能够独立地享有商事权利和承担商事义务、责任的人。例如在代理的场合中，被代理人是商人，而代理人为非商人（包括在监护情形下的法定代理人）。

（二）排除因素

上述三个要素已经构成了商人的核心标准，且足够以此为依据判别商人的身份，无须再另行添加其他要素或者条件。因此，我们需要排除那些与商人识别标准无关的非实质要素。

1.商人身份。现代社会，任何人都享有营业自由的权利。某些从事公职的人不能经商，但其经商权利并未被剥夺。只是他们在任职期间从事商业活动，将会与其担当的职责发生利益冲突。

2.商人能力。其实得否成为商事法律关系的主体与行为人年龄和智力并无关联，即使是未成年人，其法律上的主体资格也是存在的。从权利能力角度看，无行为能力人和限制行为能力人可以承载法律行为之效果。至于商行为的实施则可以依靠其法定代理人代理进行。

3.商人的品性。诸多商事法律都有关于商人品性的规定，实则为关于商人消极资格的规定。就商法人而言，这些规定仅仅适用其辅助人或者帮助人，无法适用于商法人本身。对商合伙人和商个人而言，即使他们的品行存在上述问题，也不能剥夺其经商的权利。

4.商人的财产、组织、机关。是否具有法律要求的财产、组织形式和治理结构更多地表现为对商人的设立和治理要求，这些要求主要适用于商法人而非自然人。现代法律对商人的财产要求标准越来越低，并不适宜将其作为判断商人的实质性要素。

5.商人的登记。商事登记不是识别商人的内在要素，因为登记只是商人得以为商人的外观确认，而非实质要素。

6.商人的商号。尽管商人的识别标准要求商人以自己名义实施商行为，商人也往往以其商号或者字号从事商业活动，但商号依然只是商人身份的外观表彰。

7.商人的账簿。这是商人的一项法定义务，但并非所有的商人都必须设置商业账簿。对于那些小微经营者而言，商业账簿的设置既非必须也非必要。

（三）剔除商人法的身份色彩

商法产生、形成于欧洲中世纪“商人法”。但是，这种“商人法”早已完成了它的时代使命而成为了历史遗迹。域外商法典，仍然深受中世纪“商人法”影响，不可避免地打上了历史的印记。例如《法国商法典》和《德国商法典》具有强烈的身份特权特征，与“商人法”藕断丝连，甚至还残存着一些歧视性痕迹。就立法技术而言，无论是主观主义标准，或者是客观主义标准，都没有能够真正地解决问题，从而使得商法的定位陷入了逻辑上的循环反复。由于它们的商法典都是为商人量身定制的，有商人适用的专门性，便会导致商法典在格局上的褊狭性。

无论是从法政治角度还是从法技术角度，域外商法典中商人的身份色彩都是历史糟粕。因此，我们在吸收域外商法典的合理内核之际，应剔除其商人法的身份色彩。

三、运用商人标准进行测试 

  （一）商法人

我国民法总则规定了三种法人类型：营利法人、非营利法人和特别法人。

针对营利法人，民法总则第76条对其作出了界定。营利法人的营利性表现在：实施商行为以取得利润，并将所取得利润分配给它的股东等出资人。因而，营利法人也就是典型的商法人，而公司又是典型的营利法人。除此之外，该条第2款还规定：营利法人还包括国有企业、集体企业等形式的“其他企业法人”。国有企业和集体企业虽然性质上分别属于全民所有制和集体所有制，但企业本身享有独立的经营管理权，且具有法人地位。国有企业“以国家授予它经营管理的财产承担民事责任”；集体企业“以企业所有的财产承担民事责任”。它们从事的也是商业活动，符合商人标准的三性特征。因此，它们也属于商法人。

针对非营利法人，民法总则第87 条作出了规定：为公益目的或其他非营利目的成立， 不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。根据这一规定判断，非营利法人不是商法人，因为其成立是为“公益目的或其他非营利目的”。

至于特别法人，除农村集体经济组织属于上面提到的“集体企业”可以是商法人外，机关法人具有公法人性质，城镇农村的合作经济组织法人具有合作互助性质，基层群众性自治组织法人具有政治组织性质。因此，机关法人、合作经济组织和基层自治组织都不能成为商法人。

（二）商合伙

商事合伙是以营利为目的成立的合伙组织，从事的是商业活动，并可以合伙之字号实施商行为。因此，商事合伙是商人。由于我国制定了专门的合伙企业法，合伙企业以“企业”的面目出现，使得合伙企业的商人地位更加鲜明突出。

另外，我国的合伙原本有合伙企业与个人合伙之分。民法总则确认了合伙企业，没有规定个人合伙。个人合伙属于合同型合伙，是个人之间的临时性契约连接，有事则合，无事则散，不具有职业化特征。因此，个人合伙属于民事性质，适用合同法即可。

（三）商个人

在我国，典型的商个人当属于个人独资企业。个人独资企业是个人单独出资、拥有和控制的企业。个人独资企业从事的是以营利为目的的商业活动，并以“企业”的面目出现，职业性特征显著，当然也是以自己的名义独立实施商行，并由个人投资者或业主独立承担责任。由此可见，个人独资企业完全满足商人三性特征。

四、作为非商人的商事主体

除了商人外，还有另一类非商人商事主体，这类商事主体不具有商人的典型性。在现实商事关系中，非商人之商事主体大多涉及投资者、受益人、商事辅助人、商事代理人、经纪人、居间人、清算人、破产管理人等几类。非商人是一个活跃在商事领域的广泛群体，难以将他们作为商人的同类适用商人同样的规则。因此，必须将他们单独出来作为另类商事主体予以特别关注。基于前述，在界定商人所采用的识别标准中，除了营利性、职业性和独立性三项要素外，并不需要考虑其他要素。但非商人商事主体则可能要受到一些资格或条件的限制。主要体现在三个方面：

其一，就非商人商事主体的能力而言，实施辅助商行为的人必须具备行为能力，代理人亦是如此。公司董事、高管、从业人员是负责公司经营管理的人，代理人是负责代理事务的人(且原则上必须亲自代理)，这都要求他们具有行为能力。

其二，就非商人商事主体的品性而言，法律要求商业辅助人必须诚实，如他们存在信用瑕疵、财务瑕疵或者犯罪前科，其任职或者从业资格将受到很大影响。

其三，对于金融或者其他特殊行业的投资者、董事、高管、从业人员，法律还要求其具备相应的投资、任职或者从业资格或者专业素质。非商人商事主体大多为自然人，其财产之有无并不影响其任职或者从业资格。在法人担任董事等企业领导人的情形，实际上是由法人委派代表，与其个人财产之有无等因素亦无牵连。此外，非商人商事主体不存在商事登记、商业名称以及商业账簿问题。

商主体作为商事法律关系的重要组成部分，是整个商事法律体系中的核心。而商主体的实质概念以及内部构成又是明确商主体的第一要义。通过建构商人商事主体与非商人商事主体两大下位概念，明晰商事主体的内涵与外延，既能够在今后的商事立法中提升非商人的商事主体的法律地位，也能够在实践中廓清不同主体对不同规则的适用，解决特殊情形下的法律适用问题。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

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