张广良、张吉豫：论商业外观法律保护要件之重构——以“王老吉”案为例 | 前沿

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本文选编自：张广良、张吉豫：《论商业外观法律保护要件之重构——基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析》，载《法制与社会发展》2018年第3期。

作者简介：张广良，中国人民大学法学院副教授；张吉豫，中国人民大学法学院副教授。

全文共3580字，阅读时间约18分钟。

“红罐王老吉凉茶案”作为我国商业外观法律问题的典型案例，最高院终审裁判文书法理逻辑似有所缺失，引发一系列质疑，凸显我国商业外观法律保护的突出问题。中国人民大学法学院的张广良副教授、张吉豫副教授在《论商业外观法律保护要件之重构——基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析》一文中，以“王老吉”案为样本，深入分析商业外观保护领域的问题，提出并论证重构其法律保护要件的立法建议。

 一、关于二审判决的法理质疑

对于广药集团与加多宝公司“红罐凉茶”包装装潢权益归属与侵权纠纷，最高院二审判决权益由双方共享，虽利于定分止争、服务经济发展大局，若从法理角度加以审视，司法推理及其结果均待商榷。

(一)质疑之一:双方如何真正共享涉案包装装潢权益？

两审法院均认定：涉案特有包装装潢是标明在王老吉凉茶罐体上包括黄色字体“王老吉”等文字及红色底色等组成部分在内的整体内容。二审判决涉案包装装潢权益共享的理由是，双方均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树发挥了积极的作用。依民法及知识产权法一般原理，共享包装装潢权益者应享有自己使用或许可他人使用该包装装潢，以及对侵犯该包装装潢权益的行为寻求救济的权利。然而，一方面，“王老吉”文字受广药集团注册商标的保护，在“王老吉”商标许可协议终止后，加多宝无权继续使用包含“王老吉”文字的涉案包装装潢，仅在他人擅自使用了涉案包装装潢的情形下，可与广药一起寻求救济。另一方面，二审法院认定，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分是加多宝自行创设完成，却又认为广药在有权共享涉案包装装潢权益的前提下，授权大健康公司使用“王老吉”商标生产、销售红罐凉茶，不构成擅自使用他人知名商品的特有包装装潢，结果是该部分不能独立于装潢整体内容，广药有权使用，许可他人使用，在他人涉嫌侵权时，有权寻求救济。如此，仅广药能真正共享完整的涉案包装装潢权益。可广药的品牌、商标许可投入比加多宝的包装装潢设计、市场营销等投入更重要吗?这些同样事关利益平衡，不应被法院忽视。

(二)质疑之二:如何界定涉案知名商品?

一审法院将“王老吉凉茶”认定为涉案知名商品，二审法院认为其指代关系不唯一，应该认定为“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶”。对知名商品特有包装装潢法律保护的基础为该包装装潢的可识别性。在“王老吉凉茶”构成知名商品的情形下，若其“红罐”或“绿纸盒”包装均具有特有性或者可识别性，即使“王老吉凉茶”不具有唯一的指代关系，两种不同类型包装仍应分别作为特有包装装潢予以保护。并且，对于知名商品的界定，应从相关公众的角度进行，本案相关公众或许仅知道其所经销、消费的是红罐上标注“王老吉”黄色大字，以及为“怕上火，喝王老吉”广告密集轰炸下的凉茶。在权益归属争议时，将知名商品限定得特别具体，如本案中的“加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶”，客观上属于以特有名称、包装、装潢反向界定知名商品。这将产生另外一个问题，即大健康公司生产、销售的红罐王老吉凉茶算是知名商品吗?大健康公司在日后的维权行动中，可以将加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶维权胜诉的判决作为其受保护记录的证据而提交给法院吗?按照二审判决的逻辑，答案应为否。这值得探讨。

（三）质疑之三: 注册商标使用方式如何影响包装装潢权益归属? 

二审判决认为，纠纷前加多宝始终将“王老吉”文字在包装装潢中进行了突出使用，且从未着意阻断和清晰区分文字与装潢二者之间的关系，客观上使包装装潢同时指向加多宝和广药，以此作为权益共享重要理由。可是，本案被许可商标只能印制在罐装凉茶包装上，商标被许可人加多宝公司理应在产品的显著位置标注被许可使用的商标，以充分发挥该商标的功能。要求其“着意阻断和清晰区分包装装潢与其中包含的注册商标之间的关系”不具有可行性；对于包装装潢权益的保护，强调的是包装装潢的整体性，要求阻断二者的联系，也不具有合理性。

 二、我国现行商业外观法律保护要件问题之症结

虽然我国《反不正当竞争法》于2017年得到修订，但仍未能彻底解决商业外观保护所存在的问题，实质性缺陷主要体现在以下两方面：

（一）以知名商品作为商业外观法律保护要件悖于法理

判决依据的1993年《反不正当竞争法》自施行以来，知名商品为商业外观法律保护的核心要件，即商业外观持有人只有证明作为商业外观载体的商品为知名商品，且该商业外观为知名商品所特有时，才能够受到保护。实践中常会引起涉案知名商品指向对象的争议，“商品”一词所指向的是种类物，只有和特定的经营者或者品牌相结合方可成为知名商品。作为商业标记的商业外观，受到保护的要件是另一商业标记具有知名度，此种立法逻辑违背了商业标记法原理。

（二）现行法律保护要件严重忽略“显著性”的核心价值与作用

从法理上讲，《反不正当竞争法》应基于商业外观所具有的显著性(即区别商品或服务来源的功能)而给予其相应保护，并以避免消费者对商品或者服务来源的混淆及维护持有人商业信誉为核心目标，而我国1993年《反不正当竞争法》对商业外观的法律保护要件，是从知名商品、特有包装装潢的角度所作的设定。显著性不仅是商业外观受到《反不正当竞争法》保护的要件，而且还是判定两项商业外观是否相同或近似应考量的重要因素。我国《反不正当竞争法》有关商业外观法律保护的条款并未对显著性作出规定，加之对商业外观显著性的判断较为复杂，使得商业外观近似性判断存在较大的不确定性。在“红罐王老吉凉茶案”中，一、二审判决均认定，位于罐体中心部位、并与红色底色形成强烈视觉对比效果的“王老吉”三个大字，应当是该包装装潢中最为引人注目的设计要素，即能够被显著识别的部分。然而，一、二审法院在确定涉案包装装潢权益归属以及加多宝公司使用“红罐加多宝”包装装潢是否侵权时，仅对涉案包装装潢进行了整体比较，得出无实质性差异结论，而并未充分考虑“王老吉”三个字所应起到的作用，并且一审法院忽略了比较“加多宝”与“王老吉”文字主要显著部分是否构成近似。

 三、重构商业外观法律保护要件的理据与对策

(一)明确商业外观的商业标记属性

商业外观的商业标记属性已为相关国际公约及其它法域普遍认可。虽然符合我国《商标法》规定条件的商业外观，可以申请商标注册，或者获得该法所提供的其他保护，但1993年《反不正当竞争法》并未在法律上明确商业外观的商业标记属性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，对商业外观的保护条件、正当使用甚至对侵权赔偿计算方法所作的解释，参照甚至完全照搬了《商标法》，仅此不能弥补立法不足。反不正当竞争法一定程度上是对商业标记权益的兜底保护，虽然保护模式不同，但对于保护对象的定性与商标法应保持一致，避免造成司法的混乱；同时明确商业外观的商业标记属性的意义还具有提升经营者商业外观的权益意识，以及激发经营者加大对商业外观方面的投入的实践意义。因此，解决路径应是借鉴《Trips协定》及其他法域的立法经验，在《反不正当竞争法》中明确商业外观的商业标记属性，对经营者以商业外观区分商品来源的商业需求或商业实践立法回应。2017年《反不正当竞争法》第六条明确将有一定影响的商品包装、装潢界定为“标识”，是我国商业外观法律保护要件重构的重要一环。 

(二)明确以“商业外观的知名”而非其所依附的“商品的知名”作为商业外观的保护要件 

商业外观保护要件依商业标记之法理予以重构，应在《反不正当竞争法》中规定受保护的要件为商业外观具有知名度，而非商品知名。因此，侵害该商业外观持有人权益的判断标准应为是否造成了商品来源的混淆，而非《反不正当竞争法》所规定的商品本身的混淆。借鉴《商标法》中关于具有一定影响商标及驰名商标的定义，商业外观在相关公众中具有一定的知名度时，才具备《反不正当竞争法》所规定的保护要件。2017年《反不正当竞争法》第六条已将“有一定影响”作为商业外观法律保护的要件，和《商标法》“有一定影响”的未注册商标的保护实现了对接。至于何谓“有一定影响”的商业外观，建议最高人民法院在日后制定司法解释时应作和“有一定影响”的商标相同的解释，即主张保护的商业外观在中国已经在先使用并为一定范围内的相关公众所知晓。 

(三)明确商业外观显著性判断的规则及其在侵权判定中的核心作用 

1．明确商业外观显著性判断的规则

判断商业外观的显著性应总结司法实践中的有益经验，借鉴比较法，明晰规则。比如，产品的标贴等装潢，与图形标志无异，因此具有固有显著性，在实践中不存在争议。而商品的包装等是否具有固有显著性，在其他法域如美国已形成一定规则，我国虽不明晰，但最高人民法院在“雀巢案”(商标案件)中认为商品的包装一般不具有固有显著性，所确立的产品包装显著性判断规则，同样适用于不正当竞争案件。

2．明确显著性是商业外观近似判断中的重要考量因素

司法解释规定商标近似认定既要进行整体比对，又要对主要部分比对。同为商业标记的商业外观，应遵循同样原则。我国2017年《反不正当竞争法》第六条第(一)项在字面上并未将显著性作为商业外观法律保护的要件，但从商业外观持有人有权制止他人擅自使用该商业外观并导致混淆的法条表述上看，此类商业外观应具有显著性。为确保司法尺度的统一，最高人民法院在其司法解释或指导案例中应对商业外观的显著性保护要件，包括显著性的判断规则以及其在侵权判断中的作用，作出明确规定或指引。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

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