刘银良：舍本逐末的服务器标准 | 前沿

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本文选编于刘银良：《论服务器标准的局限》，载《法学杂志》2018年第5期。

【作者简介】刘银良，北京大学法学院教授，博士生导师。

全文共4046字，阅读时间约14分钟。

在我国信息网络传播权的侵权判断中，服务器标准俨然成为理论研究与司法实践的“主流”。然而，随之而来是更多的争论与分歧。北京大学法学院刘银良教授在《论服务器标准的局限》一文中， 从《世界知识产权组织版权条约》和我国《著作权法》规定入手，结合信息网络传播权立法目的，全面探究服务器标准，籍此澄清该标准在理论和实践中的局限，还原信息网络传播权的本质，矫正长期以来我国司法实践中的成见，以期实现对网络著作权的有效保护，促进互联网产业的积极发展。

 一、服务器标准的历史与现在

（一）服务器标准的演变

服务器标准（Server Test）源于2006年美国的Perfect 10 v. Amazon案和Perfect 10 v. Google案（以下统称“谷歌案”）。加州中区联邦地区法院认为，被告侵权与否最合适与直接的标准就是看其网络服务器是否存储了作品并向网络用户提供，因为这反映了技术的真实。美国第九巡回法院在二审中也支持了这一标准。

此案成为服务器标准及相关的渊源，但是却受到了广泛质疑和批评。面对不断发展的网络技术和多样化的互联网商业模式，尤其是在涉及深层链接的侵权案件判决时，服务器标准已呈现左支右绌、难以为继的局面。为此，美国的司法实践也作出了相应的调整。在2014年ABC v. Aereo案中，美国联邦最高法院就指出，传播技术的差异仅关系到被告如何把电视节目传递给用户，从商业目标的实现和用户观看体验角度，二者并无本质不同。可见美国联邦最高法院并没有把侵权与否固定在服务器标准上，而是在其之外开辟了实质替代标准。

（二）服务器标准与现实的脱节

美国的经验，反映了技术与商业模式发展的背景下服务器标准的兴起与修正。在第一代互联网技术之下，要传播作品就需把作品拷贝置于向公众开放的服务器，由服务器标准所界定的行为基本是作品提供行为。然而在第二、第三代互联网技术应用后，作品提供不再依赖于上传至服务器的步骤，商业模式也在多样地发展，若侵权判定标准仍停留于第一代互联网技术背景下的服务器标准，就会造成法律和技术应用的脱节。在我国的实践中，不仅有司法裁判者认为服务器标准在适应当今互联网现实上显得“僵化而无力”，更有互联网从业者也表达了对该标准的不满。

 二、服务器标准支持理由之辨析

（一）服务器标准支持理由之归纳

服务器标准的支持者认为服务器标准应该是唯一正确的直接侵权认定标准，其代表性的表述是：“只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为”，才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”，“也才有可能构成对‘信息网络传播权’的直接侵权。”为了支持这一观点，研究者列出的理由主要可归纳如下：

1、服务器标准更符合WCT第8条和我国《著作权法》第10条的立法原意。为了论证自己的立场，支持者进一步引入“单独导致作品处于可为公众所获得状态”以及“传播源”的判断因素；

2、多数国家在其司法实践中“普遍认同”服务器标准。支持者在此主要通过列举美国谷歌案、澳大利亚Cooper案、西班牙微软案和德国报童案四个所谓的“典型案例”来宣称多数国家的司法实践认同“服务器标准”。

3、在我国司法实践中“多数法院都坚持采用”服务器标准。支持者在此主要通过列举了由北京市一中院、二中院和北京市高院审理的几个案例以及最高人民法院针对相关案件的批复或者相关司法解释，此外并无统计或文献支持。

4、服务器标准的适用有益于维护利益平衡。然而由于这一原则过于抽象，不同侵权认定标准的支持者都可以主张己方所要维护的价值比起其他价值更值得被保护，因而这一理由说服力较为有限，分析的价值不大。下文将重点论述上述三个具体支持理由存在的问题。

（二）服务器标准支持理由之批判

1、背离立法原意的“单独导致”及“传播源”概念

（1）歪曲立法原意的“单独导致”概念

服务器标准支持者认为：根据WCT 第8 条关于向公众提供权的规定和我国《著作权法》对信息网络传播权的规定，作品提供行为是“特指能够单独导致作品处于可为公众所获得的状态的行为”。没有将作品上传至服务器的行为，由于“不可能导致作品‘第二次’处于能够为公众所获得的状态”，且在服务器关闭或作品被删除的情况下用户则不能获得作品，所以不构成信息网络传播行为。这里对于“单独”因素的强调反映了其对作品提供行为的基础认识是，互联网空间的作品提供行为需以行为人在网络空间占有作品拷贝为前提，即行为人如果没有作品复制件，则无法实施作品提供行为。然而这样的论述至少存在以下几个缺陷：

第一，从文义上看，根据WCT 第8 条对于向公众提供权或我国《著作权法》对于信息网络传播权的规定，作品提供行为就是在互联网空间向公众提供作品从而使作品处于可为公众成员所获得的行为，其中并无任何“单独”或“单独导致”之界定或涵义。支持者擅自增加“单独”或“单独导致”的因素既无国际条约或国内法依据，也不符合该权利之立法目的，因而属于无效主张。而且，尽管若被侵权人的服务器上删除了原作品，设置深层链接的行为将不能再传播该作品，但这不足以否认在原网站存储有目标作品的情况下，设置深层链接等行为仍然能够传播作品因而构成侵权。

第二，从立法目的上看，向公众提供权的立法理由和立法路径就是通过赋予作者等著作权人或邻接权人禁止他人未经许可向公众提供其作品等客体的权利。只要行为人未经许可向公众提供了作品等使之处于可为公众获得的状态，即构成侵权，至于他具体利用了何种技术或手段则并非法律适用关注的重点。或言之，通过行为效果验证行为的性质才是WCT第8条规定向公众提供权的立法本意。强调向公众提供作品需以具有作品复制件为前提，就混淆了复制权与向公众提供权的界限，使得互联网运营商可以轻易通过技术手段规避侵权责任，最终架空信息网络传播权，使权利人通过自由许可控制市场的愿望落空。

（2）新瓶装旧酒的“传播源”概念

服务器标准的支持者在进一步反驳其他标准时，还别出心裁地提出了“传播源”概念：“考察国际条约及各国著作权法对表演权、放映权和广播权等传统传播权的规定可知，它们所规制的传播行为具备一个共性，即客观上形成了一个‘传播源’，使作品以该‘传播源’为起点向公众传送。该理论看似另辟蹊径，实则无非是对前一观点的另一种表述。“传播源”实质上不过就是指作品的拷贝或复制件，因而此概念并无传播学或网络著作权法上的新意。并且，根据《伯尔尼公约指南》和WCT 等国际条约及其阐释文件，此种“传播源”理论并无WCT 等国际条约文本或我国《著作权法》规定的基础，该“传播源”的概念与理论既不必要，也不正确。

2、以偏概全的“多数国家普遍认同”与“我国多数法院采用”

（1）粗糙的比较法研究

上述服务器标准支持者所列举的四个国家的个案中，美国的谷歌案虽然是服务器标准的滥觞，但该案判决是否已被美国联邦最高法院于2014年审理的Aereo案所实质修正，其状态尚不明确。德国“报童案”虽然曾是影响力较大的适用服务器标准的案件，但德国国会于2013年在《德国著作权法》中增设第7章，赋予报纸和期刊出版者“商业提供权”，未经出版者许可，商业互联网搜索引擎不得提供或编辑其报刊内容或其部分，在立法上禁止了深层链接的行为，也基本否定了 “报童案”的判决。且事实上，德国的其他地方法院以及欧盟各国司法对于这类问题也呈现出了多样理解，并无通说肯认“报童案”就能够代表德国司法界的主流观点。由此可见，支持者所列举的美国和德国个案本身都缺乏说服力。而剩下澳大利亚和西班牙法院的判决，在面对世界范围甚至本国范围内复杂的多样性时，如何仅凭两个国家的一个案例此就推导出“多数国家司法实践认同”这样的结论，实在值得斟酌。

（2）缺乏说服力的我国司法实践情况

如上文所述，服务器标准的支持者所列举的我国司法实践案例在数量上显然难以构成多数，在代表性上也存疑。反对者甚至可以轻易地举出诸多反例（如2015年乐视公司诉千杉公司案、2016年上海玄霆公司诉广州神马公司案等），说明我国多个法院在审理信息网络传播权纠纷案件时，多次选择了服务器标准之外的用户感知标准或实质替代标准等，从而维护了权利人的信息网络传播权。

退一步而言，即便服务器标准的支持者能够证成“多数国家”和我国“多数法院”都采用了服务器标准，也不意味着这一标准就是正确乃至唯一正确的标准。唯有将这些案件背后的说理一一呈现，再用立法目的与社会效果加以检证，才能科学地考察服务器标准的合理性。

 三、对服务器标准局限的正视与探讨

综上，服务器标准既不是在坚持法律解释的文本标准——因为WCT 和我国《著作权法》仅规定了提供作品使公众能够在其个人选定的时间和地点获得的行为，也罔顾信息网络传播权之立法目的——因为其目的在于维护作者等权利人在互联网空间的传播权益，而该标准对于信息网络传播权的限缩性解释将导致许多权利人的利益受损。该标准在我国此前十余年间成为司法实践的“主流”，既有国外司法和国内研究者的影响，也有司法成见与惰性的体现。要拔除这种成见，摆脱对其的路径依赖，需要学者和司法工作者的积极正视与诚恳检讨。对于支持服务器标准几个重要理由的一一检视与反驳，有利于我们重新理性分析第三代甚至更为进步的互联网技术背景下所谓主流的信息网络传播权侵权判断标准的僵化和落后，从而避免沦陷在“技术依赖原则”的泥沼之中，重新回归WCT与我国著作权法立法中所恪守的技术中立原则。

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责任编辑：王羽嘉

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今