陈凌云：论“违约方获益”之归属 | 前沿

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本文选编自陈凌云：《论“违约方获益”之归属》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第4期。

作者简介：陈凌云，西北政法大学民商法学院副教授。

全文共3423字，阅读时间约17分钟。

学界习惯以“去道德化”立场评判违约行为，使得违约方的主观状态并不影响责任的承担，掩盖了故意违约行为造成的恶果，是对合同法诚信原则的破坏。西北政法大学民商法学院陈凌云副教授在《论“违约方获益”之归属》一文中，以违约方获益的归属为视角，区分不同主观状态下违约方承担的责任与守约方的损失，寻找规制故意违约的途径，认为在未来民法典设计中，有必要增加违约获益赔偿责任，以促进合同的有效履行，培育健康的市场交易环境。

 一、并非鲜见的违约获益

违约行为通常会产生违约方获益G(Gain)与守约方受损L(Loss)并存的结局，比较两者大小，即可判断违约行为对双方利益的影响。违约方通常以违约获益等责任财产承担违约损害赔偿责任，因此，可以评价违约损害赔偿责任是否充分实现了违约救济功能。当G>L时，违约救济就是不充分的。

实践中违约方获益并非鲜见，但其常常被屏蔽，究其原因，一是有些合同容易产生违约获益。在特定物买卖合同中、瑕疵履行场合、当事人负有忠实义务的合同关系下，以及合同履行影响到公共利益时，若违约方对违约获益有所筹谋，守约方既不能获得实际履行，违约损害赔偿亦有限，就形成了获益大于损失的结果。二是违约获益有时会与其他违约救济相重合。有时违约方获益与守约方的可得利益、返还利益存在交集或重合部分：1、与守约方可得利益重合；2、与守约方请求的补救措施中的减价部分相重合。三是违约救济方式的多样性会否定违约获益。由于违约救济的目的“并非阻止违约，而是弥补违约”导致守约方无法自由选择违约救济的形式，影响救济的充分性，这就是违约方获益一直被忽略的原因。

二、故意违约方保留“违约获益”之正当性检省

合同法为多元价值混合体，未形成固定排序，如何权衡“效率”、“公平”、“诚信”之间的关系尤为重要。合同“履行”的性质如何决定了故意违约的不法性及违约方保留该获益的非正当性。

故意违约非效率。一是因为其无法精确界定履行效果。因为以获取精神利益为目的的合同中精神利益的损失难以估算；而在不涉及精神利益的合同中，由于可预见性规则存在各方面局限性，不能精确衡量损失。二是因为其会增加缔约成本。其他主体在了解了故意违约方过往履约行为，必然会提前实施一系列保护措施，导致故意违约人在很长时间内出现低效率或无效率的结果。三是因为其影响了市场整体交易效率。市场交易中人们会模仿故意违约行为以获取利益，而违约几率上升也使得当事人不敢订立数个履行上相关联合同，降低资源利用率。

效率违约行为损害了合同的道德基础。一是因为合同履行中的信任优先于效率。合同法处处保护信任，违约自由并非合同自由应有之义，合同法首先要督促合同得到履行。二是因为合同法的道德属性反对将他人视为谋利的工具。康德反对将合同的相对方视为个人逐利的工具，而非合同的主体。因此以牺牲守约方对合同的信赖和预期而谋取私利者本身不道德。

契约公正应当优先于契约自由。商法中包含很多强制性和管理性规定，当事人的过错已经被抽象且严格的专业化标准所取代，国家通过强制性规范来限制当事人的自由，以促成合同的履行。实际上，这些强制性规范不仅旨在塑造交易习惯，形成稳定的商事群体，更重要的就是为了平衡双方因履约地位相差悬殊所产生的不公平结果。

 三、“违约方获益”归属之相关实践

我国现行法律中存在以违约获益为赔偿内容的规定，而很多国家和地区的理论与实务都已经承认了其独立责任的地位。

（一）英美法系确立违约获益赔偿责任

在英国实践中，法院在案件中通过判决的方式正式承认了违约获益赔偿责任，终结了学术界对合同法适用不法获益赔偿责任的争论；

在《美国返还法重述》（第三次）中，首次将机会违约中的利润赔偿给守约方，但有严格的适用条件。第一，这种剥夺违约获益的责任仅适用于违约的结果是实质性的且机会性的的场合。第二，普通法上的违约损害赔偿责任不足以为守约方提供充分的救济。第三，违约方获益具有合理的确定性。第四，违约获益赔偿责任的排除适用情况：一是合同约定了违约方可以选择履行合同或者支付违约金作为替代的救济方式，二是若违约获益赔偿会导致守约方的不当获益或者导致具体案件的不公平。

在我国香港地区的实践中，在香港李安（音译）管理公司诉布馨（音译）洗衣公司案中，承认了违约获益赔偿责任；此外，爱尔兰、新西兰等国家也以判例的方式承认了违约获益赔偿。

（二）大陆法系之实践

在德国，出现了债法理论的支持，债法改革后，赔偿责任认定上确立了过错责任归责原则。其中确立了“替代给付”之损害赔偿形式，前提是丧失实际履行的救济方式，此种损害赔偿等同于合同履行的替代品。德国法理论上，于买卖合同中的替代损害赔偿被分类为“小损害赔偿”和“大损害赔偿”。所谓“小损害赔偿”，买方保有瑕疵标的物而请求损害赔偿，以弥补其与完全履行之间的差距；所谓“大损害赔偿”，买方可以返还该瑕疵标的物而要求赔偿其应得之完全履行的总价。在“大损害赔偿”场合，买方可以请求无瑕疵标的物的价值，或者是重新交易的成本费用。从损害赔偿的目的以及内容而言，在买卖合同场合下承认违约方获益的赔偿责任，并非简单的计算标准。

在日本，有学者的提出赞同观点，认为合同损害赔偿的范围应当区分一般损害赔偿范围和特殊赔偿范围。特殊的损害赔偿范围是指故意或以不诚实的行为违反义务的场合，不受一般损害赔偿范围的限制，其负有赔偿全部损害的义务，受害当事人亦得请求义务违反人取得的利益，这对忠实义务违反等场合有意义。

 四、我国未来民法典中违约获益赔偿责任的设计

民法对于诚信市场的培育起重要作用。但现行违约救济的软弱性表明违约成本低、违约行为随意。因此在制定民法典时应当完善违约救济体系，强化合同的诚信基础，有必要在未来民法典中肯定违约获益赔偿责任并明确其具体规则。

（一）违约获益赔偿责任在未来民法典中的位置

违约获益赔偿责任是在当事人无法获得充分救济的前提下产生的，而违约获益赔偿的源头为侵权法中的不法获益赔偿责任，因此其可以放置于民法典债编总则中或合同法总则中。

若放置于合同法总则中，需要说明与其他类型违约责任的关系：首先，获益赔偿责任应当与违约损害赔偿处于同类救济形式。其次，违约获益赔偿责任应当独立置于可得利益赔偿之后，但不能与赔偿损失处于同一条款中，否则容易造成可预见性规则依然是获益赔偿责任规则的错觉，减损规则、与有过失规则也都无法适用。

（二）违约获益赔偿责任的制度设计

1、以过错责任原则为归责原则

有关违约获益赔偿责任的归责原则有两种方案：第一种方案，延续无过错责任原则，但是需要在违约行为中说明违约的动机和目的，以及因此而获益的事实。第二种方案，采用过错责任原则。赔偿范围不受可预见性规则的影响，而采用因果关系加以确定。

采用过错责任原则更为妥当：一方面，我国现在的违约责任归责原则也是以无过错责任原则为主，过错责任原则为辅，并没有完全否认过错责任的归责原则；另外，采用第一种方案虽然可以继续适用可预见性规则，但不能适用减损规则以及过失相抵规则，免责事由亦不相同。

此时，关于过错举证的问题：在举证责任的分配上，应依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，将证明责任分配给违约方更为合适。综上，违约获益赔偿的归责原则为过错推定责任原则。

2、违约获益赔偿责任的构成要件

一是要有违约行为。违约方只要违反合同主给付义务即可，违约形态在所不问。

二是违约行为与违约获益之间存在因果关系。根据上文，采用过错推定责任原则以及相当因果关系，那么随后的问题：一是，若违约方利用获益再投资，关于守约方请求赔偿的数额应为多少？赔偿数额需要考虑最终获益的成因，包括违约行为以及违约方的技能等个体因素；二是在预期违约的场合下，违约时市场价格上涨，至合同履行时市场价格回落至合同价格时，守约方是否可以主张违约获益赔偿责任？是可以主张的：预期违约打乱了对方履行合同的计划、造成合同无法继续履行，不能因此获得免责。

三是违约方主观上有故意。违约方在违约时已经进行了对违约所带来的利益与可能承担的责任之间进行对比，因此违约方主观状态仅为故意。这种故意虽然表现为违反诚信的不道德的行为，但仍需要客观的判断标准：违约具有逐利的动机，违约时有履行合同的能力。

3、违约获益赔偿责任适用的例外情形

一是守约方可以获得实际履行救济。尽管实际履行仅为国家强制力下督促履行合同的责任形式，但其是最能实现合同目的方式。

二是双方约定违约金。允许违约获益赔偿责任与违约金并用，会导致守约方的不当得利，有违合同的公平原则。但应当注意限制故意违约方请求法院调整违约金的权利。

三是守约方有过错。若守约方对违约结果的发生也有过错，便不再适用违约获益赔偿责任。另违约方比守约方掌握更多的履行信息，因此不宜苛刻要求守约方的绝对无过错。

 五、结论

在我国未来民法典设计中，有必要增加违约获益赔偿责任，将其放置于民法典债编总则中或合同法总则中，以过错责任原则为归责原则，采相当因果关系，违约方在主观上为故意，违约具有逐利的动机，违约时有履行合同的能力。

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实习编辑：袁玥

责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波