无权代理中如何判定相对人“善意”？ |前沿

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本文选编自：《无权代理中相对人善意的判断标准》，载《法学》2018年第6期。

作者简介：夏昊晗，中南财经政法大学讲师。

全文共4873字，阅读时间约16分钟。

对无权代理中相对人善意的界定将直接决定相对人能否得到救济以及得到何种程度的救济，这攸关交易安全的保护和代理制度信用的维持。那么相对人到底怎样才算“善意”呢？中南财经政法大学法学院的夏昊晗讲师在《无权代理中相对人善意的判断标准》一文中，从我国现行法出发，基于信赖责任原理，在进行利益衡量和体系解释之后给出了一个解释论上的答案。

一、解释论上的不同观点

透过我国《民法总则》第171条及其前身《合同法》第48条，乃至第172条及其前身《合同法》第49条，不难看出，相对人善意系无权代理制度中的一个关键概念。如何界定“善意”将直接决定相对人能否得到救济以及得到何种程度的救济，攸关交易安全的保护和代理制度信用的维持。然而，学界对其判断标准却存在歧见：

此外，对于第171条第2款和第3款规定的“善意”是否应作同一解释，学说上也存在对立观点。不过，司法实务似乎丝毫不受此影响，法院在认定相对人并非善意无过失，从而否定构成表见代理之后，往往直接认定无权代理人应对相对人承担责任，而完全无视相对人此时并非善意无过失，甚至是重大过失。学说分歧以及司法实践与理论的高度背离使研究无权代理中相对人善意的判断标准问题成为必要。

二、从信赖责任原理确定相对人善意

依据《民法总则》第171条第3款和第4款的编排体例，该两款规定应囊括无权代理人需要向相对人承担责任的所有情形。按照反对解释，第4款规定“相对人知道或者应当知道”的情形，那第3款自应规定“相对人不知道且不应当知道”的情形。于是，第3款中的“善意”即应解释为“不知道且不应当知道”。问题是对“不应当知道”应作何理解？将其限于非因重大过失而不知，还是将非因任何过失而不知均包含在内？

欲回答这一问题，首先要明确《民法总则》第171条第3款令无权代理人承担责任、保护相对人利益的内在根据——在行为人并无代理权却以代理人身份实施法律行为的场合，相对人对行为人拥有代理权的信赖落空，而为交易安全计，这种信赖应予保护。根据卡纳里斯对信赖责任构成要件的研究，无权代理人责任应可界定为基于信赖责任原理而生的责任。从该原理出发，值得保护的信赖是信赖责任成立的要件之一，而相对人的信赖是否值得保护，端视其主观上是否善意。只要是因为过失而不知行为人无代理权，相对人即无值得保护的信赖可言。若无特别的法政策考量或者说充足的正当化理由，不应将因轻过失而不知认定为善意。

三、利益衡量视角下的判断

立法者完全有可能基于某种法律政策的考量，将“非因过失而不知”之“过失”限定为重大过失。例如，《物权法解释（一）》第15条第1款即将《物权法》第106条第1款中善意取得之“善意”解释为“受让人不知道转让人无处分权且无重大过失”。但降低无权代理中相对人注意义务的程度却有违利益平衡。

（一）无权代理人的责任过于沉重，而相对人已获充分保护

首先在相对人善意时，行为人承担的是履行责任或替代履行的损害赔偿责任，这相当于强令无权代理人替代本人承受法律行为的效果。即便是同样的规定，《德国民法典》第179条第1款和第2款也会根据行为人是否知道自己无代理权而进行责任内容的区分，行为人在不知道自己无代理权的情形下仅承担信赖利益赔偿责任。而我国并未作此种区分，行为人一律对善意相对人承担无过失的严格责任。

其次，因为第171条第4款的独特规定，相对人明知或应当知道行为人无代理权时，也并非完全排除无权代理人的责任，而是由双方按照各自的过错承担责任，依然赋予了相对人一定的救济权。在我国《民法总则》规定的无权代理人责任如此沉重而相对人已获充分保护的背景下，不应再降低相对人的注意义务程度，否则会导致利益失衡。

（二）不应根据无权代理人的主观状态而异其标准 

在行为人明知自己并无代理权且相对人仅因过失而不知时，一概免除无权代理人的责任难免有失公平。因此，《德国民法典》和2017年修订后的《日本民法典》第117条第2款第2项都此情形另作区分：如果无权代理人明知自己并无代理权，则即便相对人因过失而不知其欠缺代理权，无权代理人也应承担责任。

但在解释论上，我国并无进行此种区分的空间，法条文义上无权代理人的主观状态完全没有提及，而且也无区分必要。例如在日本，无权代理人明知而相对人存有重大过失的情形下，如欲排除一边倒地让无权代理人承担履行或替代履行沉重责任的结果，唯有对现行《日本民法典》第117条第2款第2项的“过失”进行限缩解释。而依据我国《民法总则》第171条第4款的规定，完全可以在个案中通过权衡无权代理人和相对人的过失获得妥当的结果。因此，不应根据无权代理人的主观状态对相对人善意的判断异其标准，在双方均有过失的情形，概依我国《民法总则》第171条第4款予以解决。

四、无权代理中相对人善意的体系解释

主张将第171条第3款中的“善意”解释为“不知且非因重大过失而不知”的观点主要采取体系解释方法，但结论是否妥当？与此有关的另外一个问题是，对第2款与第3款所规定的“善意”应否作同一解释。

（一）与表见代理的协调解释

有观点认为，相较于无权代理人责任，表见代理给相对人提供的保护更为充分和强大，相对人主张成立表见代理的难度因而理应更高，相对人应该负担更重的调查义务和付出更大的调查成本。并进而认为，被代理人的可归责性要件尚不足以充分体现这种价值判断，理应对表见代理和无权代理中相对人之善意秉持不同的判断标准。因此，该观点将第171条第3款中的“善意”解释为不知且非因重大过失而不知，而将该法第172条中的“有理由相信”（善意）解释为不知且非因抽象轻过失而不知。

1.保护强度的同值性

首先，该观点的前提——表见代理相较于无权代理人责任可以给相对人提供更充分、更强大的保护——能否成立不无疑问。依照第171条第3款的规定，无权代理中的善意相对人在结果上与其在表见代理中所能获得的保护其实并无二致，甚至，同条第2款赋予其以撤销权，同条第3款赋予其以选择权，这些权利在表见代理中根本无法享有。因而，在行为人和本人的履行能力或支付能力大体相当的情况下，善意相对人主张无权代理人责任对自己更为有利。“重大过失说”的前提并不成立。

2.代理权外观与本人可归责性作为区分工具的充分性

即便此前提成立，是否必须设定相对人注意义务的不同标准方可合理界分无权代理和表见代理？在构成要件上，表见代理要求存在代理权外观，而在无权代理人责任中并无此等要求。加之，如果认为表见代理的构成要件在相对人善意之外尚包括本人可归责性要件，即可合理界分二者，根本无需借助善意程度的区别对待。有论者指出可归责于本人的表象依然过于宽泛，但这应当通过对本人可归责性的类型化研究解决，不能成为在相对人善意问题上予以区别对待的正当理由。

3.区分相对人善意的不合理性

表见代理在本质上依然属于无权代理，以不同标准认定两者的相对人是否构成善意似无充足理由。有学者认为《民法总则》第171条第3款系以消极方式要求相对人“不知道且不应当知道”，而第172条则系以积极方式要求相对人“有理由相信”，此种表述方式之不同表明后者对相对人的注意义务程度要求更高。但此种解读似乎有些过度。在解释《民法总则》第172条的前身即《合同法》第49条中的“有理由相信”时，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条就将“有理由相信”直接理解为相对人“主观上善意且无过失地相信”行为人有代理权。

（二）与善意取得的协调解释

有观点认为，《物权法解释（一）》第15条第1款将《物权法》第106条第1款中善意取得的“善意”解释为“不知道且无重大过失”，因此在没有特别的利益考量时，《民法总则》第171条第3款中的“善意”也应作同一解释。但是，“相同概念应作相同解释”的解释原则以立法在相同的内涵上使用同一概念为前提。而囿于我国目前的立法水平，在立法中使用同一概念表达不同内涵的情形比比皆是。

问题的关键也许在于，同为保护信赖进而保护交易安全的制度，善意取得中受让人和无权代理中相对人之信赖基础的品质是否相同？在善意取得中，受让人信赖的基础应为具有很强公示作用的动产占有或几乎被赋予绝对效力的不动产登记；而在无权代理人责任中，相对人信赖的薄弱基础仅仅是行为人关于其拥有代理权的单方声明，其与善意取得中受让人的信赖基础不可同日而语。既然如此，善意取得中的受让人就更值得保护，相应地，其所负注意义务的程度自然应更低一些。那么在善意取得之善意被理解为不知且无重大过失的情况下，自然不宜对无权代理中相对人的善意作同样理解，而应将其解释为“不知且非因过失而不知”。

（三）相对人撤销权与其善意

有论者认为应将第171条第2款中的“善意”解释为非明知，而将第3款中的“善意”解释为非因过失而不知。然则，《民法总则》第171条第2款中的“善意”究应作何理解不无疑问。

1.应作同一解释

在相对人行使撤销权（撤回权）和请求无权代理人承担责任两个问题上，对相对人注意义务的程度作不同要求在比较法上确有成例，但亦有对相对人的善意程度作同等要求的规定存在。我国《民法总则》第171条第2款和第3款均明确使用“善意”一词，并无对其作不同解释的余地。即便我国立法经常使用同一概念表达不同意思，但是至少在解释一个法律条文不同款项所使用的同一概念时应尽可能坚持“相同概念应作相同解释”原则。不能仅因比较法上存有对两种情形下相对人善意作不同要求的立法例，即对我国法亦强作此种区别解释。

2.缺乏区别解释的正当理由

在《民法总则》规定的无权代理人责任极为严苛，相对人已获充分保护的背景下，如果再赋予有过失甚至是有重大过失的相对人以撤销权，实有过于偏惠相对人之嫌。如果相对人欲使其与本人之间的法律关系早日确定，通过行使催告权即可达到目的。行使催告权后虽然需要等待一段时间，但这对于有过失的相对人来说并非不合理的负担。

有论者主张相对人仅于明知时才不得享有撤销权，理由是：相对人行使撤销权将形成“三赢”局面——相对人从效力待定法律行为中脱身，对被代理人并无不利，无权代理人也不必再为此承担责任。如果对相对人善意的要求越严格，这种局面越难以发生。但是既然允许相对人撤销即可实现此“三赢”局面，为何法律却于其明知时排除撤销权？如果意在惩罚“恶意”的相对人，这种并无赢家的惩罚缺乏正当性。此外，这种观点还忽略了无权代理人的利益。在行使撤销权后，相对人固然不得要求无权代理人承担《民法总则》第171条第3款规定的履行责任或替代履行的损害赔偿责任，但这并不意味着该条第4款所规定的责任也相应地被排除，至少在无权代理人存有过失时，相对人可请求其承担缔约过失责任。因此，所谓的“三赢”局面未必存在。

五、结论

我国《民法总则》第171条第3款所规定的无权代理人责任系信赖责任。无论是从利益衡量还是进行体系解释的结果都表明，将相对人的过失限定为重大过失并无正当理由，并且对该条第2款中的“善意”亦应作同一理解，而不应将其解释为“非明知”。

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实习编辑：王嘉睿

责任编辑：王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波