李晓倩：未成年人致人损害的规范逻辑与立法选择 | 前沿

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本文选编自：李晓倩《未成年人致人伤害的规范逻辑与立法选择》，载《环球法律评论》2018年第5期。

作者：李晓倩，吉林大学法学院讲师、吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

全文共3078字，阅读时间约10分钟。

民法典侵权责任编编纂在即，而我国现有未成年人致人损害规范的实体法与程序法之间、法律文本与司法实践之间仍存在显著的背离现象。吉林大学法学院李晓倩讲师在《未成年人致人损害的规范逻辑与立法选择》一文中，通过从政策选择的实质合理性和规则设计的技术合理性两个层面的探讨，以期完善关于未成年人致人损害纠纷中责任主体和诉讼构造的制度设计。

 一、现行法律规则的困境

《侵权责任法》第32条第1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”第2 款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”该条将未成年人的财产状况作为其民事责任能力的决定性因素，具有以下弊端：首先，无视了民事责任能力的规范意义。民事责任能力是民事主体承担民事责任的资格，不应因财产的有无与多少而发生变动。其次，有悖于自己责任的基本理念。第32条可能被解读成以未成年人的财产为监护人承担责任。相较于无财者，有财产的未成年人反而需要承担更加不利的法律后果。最后，不符合司法运作规律。行为人是否有财产、有多少财产可以用来承担民事责任，需审理以后方能确定。但进入诉讼程序后，未成年人有无财产，受害人一般并不关心，监护人也不主动请求，无讼争的两造也就很难构成一个争议。

根据权威解读，《侵权责任法》第32条第2款是确定未成年人和监护人为共同被告的实体法基础。同时根据民诉法解释第67条可推知，未成年人造成他人损害的，与监护人为共同被告。由此，民诉法解释第67条无视了侵权责任法第32条第1款，而仅从第2款出发作出了共同被告的诉讼构造选择，造成了法律规范间的龃龉。

 二、法律规范选择的既定约束

（一）体系性制约与家庭主义的约束

我国民事立法秉持责任能力与行为能力“同构化”的立场，有行为能力方有责任能力。这种同构化的结果，当然会推导出未成年人不具有责任能力的结论。《民法总则》选择与《侵权责任法》和《民法通则》一脉相承，同构化的既有立场已成为未成年人致人损害制度设计必须考量的前提。体系强制限定了民法制度的可能选择，未成年人致人损害制度设计必须在实现既定调整目标的前提下，尽量化解可能产生的内部矛盾，减少逻辑冲突以便利具体制度的理解和适用。

同时黄宗智先生指出，中国今天的法律文本在更深的层面上，仍继续援用被继承人与继承人一体化的、两代人一体化的家庭主义法理。未来民法典在思想基础的层面须考虑，如何确定个人主义的接纳边界，如何弥补现代社会普遍接受的个人主义的固有缺陷以及如何与我们的文化传统实现对接。

（二）未成年人保护的理念共识

以比较法观之，未成年人是否具有民事责任能力，存在出生主义和识别主义之不同立法模式。出生主义主张自然人出生即具有民事责任能力。法国针对未成年人致人损害责任，虽然采纳过错主义的归责原则，但从立法及判例来看，过错完全取决于主体实施的行为。其优点在于：一方面，强调民事主体的平等性，强化了对受害人合法权益的保护。另一方面，简化司法操作的复杂性，只要行为人实施了一定的不法行为，就认为其具有过错，而无须调查行为人的具体状况。

识别主义主张以自然人识别能力为标准判断民事责任能力之有无。德国采纳年龄与识别能力挂钩的形式主义立场，充分考虑了灵活性与可操作性的结合，但也不可避免会出现忽视个案特殊性的问题。而日本与我国台湾地区采完全抽象的识别能力标准，法官在司法实践中拥有更大的自由裁量权，但案件审理效率不佳，并且对法官提出了较高的要求。

在制度设计上，出生主义与识别主义均规定了监护人和未成年人的连带责任，对监护人责任均采过错推定的归责原则的同时严格限制监护人的免责事由，使得过错推定责任在效果上几乎等同于无过错责任。此种做法仅在形式上确定了未成年人的责任主体地位，而在实质上却将责任导向了监护人。

 三、民法典侵权责任编的立法选择

（一）我国未成年人致人损害实体法规范的构造

1.监护人承担过错推定责任

首先，监护人责任的归责原则应当为过错推定。从规则运行的实际效果看，无过错责任原则与过错推定责任原则的区别不大。前者基础是将未成年人视为社会危险的来源，后者则来源于监护人法定监督义务的违反。采无过错责任原则，一则会导致与法律目的之间的紧张关系，割裂监护人与未成年人间义务关系这种重要关联；二则会与《侵权责任法》第9条第2款发生体系性矛盾。该款与第32条核心均为监护人义务，但该款规定，监护人若尽到监护义务，则无须承担责任，若未尽到义务则仅承担相应责任。故此，监护人责任采过错推定更为适当。

其次，监护人责任的性质是自己责任。自己责任的产生基础是监护人对未成年人具有监管义务，而替代责任的产生基础是监护人为未成年人的行为负责，可视为身份关系下的为他人承担责任。替代责任以未成年人的行为成立致人损害责任为前提，首先对未成年人归责，再转移给监护人。在未成年人不承担致人损害责任时，显然失去了替代的转换前提。此外，立法不应当规定监护人的追偿权，避免未成年人形成过早的生活负担。因此将监护人的责任确立为自己责任，不仅法律逻辑更加顺畅，而且降低制度的实施成本。

2.未成年人承担公平责任

域外立法例通常将财产纳入公平责任范畴，而非未成年人是否承担致害责任的判准。公平责任本质在于实现分配正义之理念。为保护受害人，将财产之有无作为未成年人承担责任之重要维度，具有合理性。在未成年人承担公平责任时，需要注意的问题有二：其一，公平责任的成立前提要求未成年人有财产，此处未成年人的财产应当排除维持未成年人生活及成长的必需品。其二，公平责任中“财产”的适用范围。对财产的考量一方面应当顾及未成年人的财产状况，另一方面也应当考虑到双方当事人的社会保险情况。

（二）程序法规范的构造

以监护人承担过错推定责任、未成年人承担公平责任作为实体法基础，未成年人致人损害之诉的诉讼形态取决于受害人的选择：

其一，如果受害人选择以监护人为被告，在监护人责任成立但却没有财产可供赔偿场合，应当允许受害人另行起诉未成年人，要求其承担公平责任。

其二，如果受害人选择以未成年人为被告，法院应当行使释明权，告知受害人在该类 诉讼中监护人的责任主体地位。若受害人不同意追加监护人为被告，此时法院应当以被 告不适格为由，驳回受害人的起诉。

其三，如果受害人选择以监护人和未成年人为共同被告，或者选择以未成年人为被告，经法院释明后同意追加监护人为被告，此时形成的多数人之诉为普通共同诉讼。

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责任编辑：康秉国、杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今