“案例研习”十人谈（续） | 实录

中国民商法律网

本文转载自公众号“天同诉讼圈”。

全文共20000字，阅读时间约50分钟。

辛正郁按：作为律师，我们从未如此关注案例。可及界限内，几乎全部实践作业的源起和终结，也在案例。近三十年前，张佩霖教授“案例入、案例出”的教诲，其宏义今方可知一二。“找、读、写、讲”，皆为思考，不可无师。天同尊学者师，不滞于物，不殆于心。

立基案例描述的确定性，我们力求找寻法律人共识之所在，建诸案例表达的未尽性，我们臣服于法律世界的浩瀚无垠。藉由案例策动优化的天同内训体系，将与“天同码”交互，一内一外、亦精亦齐，内修外展、溢彩流光，终求以沉制浮，得入自由境界。此举不独志庆天同沈阳，更是天同人迷恋极致的重彰。

 对话背景

案例研习以一种超越任何想象的力量影响着中国的法学教育、研究方法与司法实务，也注定持续对未来的法学和法治产生深刻地影响。宏观巨视检讨“案例研习”在中国，这一论题无疑具有重大意义和价值，但对案例研习论题的中观或微观审视也许更具实践意义。北京市天同（沈阳）律师事务所将案例研习作为内训体系的引擎，按照“找出来、读进去、写出来、讲出去”的步骤展开研习作业。为提升案例研习质效，我们特约在该领域已开展精耕研究的部分专家学者，对相关议题展开对话，现将对话成果与朋友们分享。

主持人：

刘生亮  北京市天同律师事务所高级顾问

对话嘉宾：（以首轮对话出场先后为序）

常鹏翱  北京大学法学院教授

解    亘  南京大学法学院教授

李    昊  北京航空航天大学法学院教授

周江洪  浙江大学法学院教授

杨代雄  华东政法大学教授

孙良国  吉林大学法学院教授

孙维飞  华东政法大学教授

李志刚  公司法务、博士

朱晓喆  上海财经大学法学院教授

 三、写出来

刘生亮  北京市天同律师事务所高级顾问：

阅读、理解、思想、表达是一个辗转反复与提升的过程，也是研究方法的具体应用过程。对此，各位老师能否结合自己的研究心得，就如何进行案例研习的论证和写作与大家做一个交流。除了已为大家熟识的一些方法外，希望各位专家把“内功心法”分享一下。

李   昊  北京航空航天大学法学院教授：

这几年的案例研究我偏重的还是比较法上的判例研究，对中国案例的研究做的相对比较少。从自己的经验体会来看，无论是个案研究还是类案研究，案例研究的核心仍然是对裁判文书中体现出的法官的法律适用和法律推理进行剖析，发现法官在法律推理中存在的进步以及不足。鉴于我们是成文法国家，对案例分析最终仍需要落脚到法律规范本身，通过具体的个案或者对类案的分析，发现现行法律规范在适用上存在的解释空间，乃至发现法律漏洞，提出解决的路径，为今后同类案件的解决提供方向，这也是解释论的基本方法。当然，在分析案例中，仍需要借助于现有的理论研究以及比较法的视野，通过理论上的阐述，可以指明现有裁判存在的意义和不足。反过来，对裁判文书提出的挑战，又可以进一步反思理论存在的缺漏。这样可以进一步凝练学理和实务的共识，形成通说，这也是案例研究的终局意义。而通过比较法的考察，可以以他山之石攻玉，发现其他的解决路径，或者支撑现有的解决路径，甚或可以发现人类共同的价值判断。而在对法律规范进行分析过程中，也可以为司法解释乃至将来的修法指明方向。

李志刚  公司法务、博士：

如果说读的过程是解剖的过程，那么，写的过程则是创造一个新的生命的过程。从写的目的来看，可以区分为个案和类案。个案的分析，是一个案件的点写透。在还原裁判逻辑的背后，揭示其法理和价值导向。类案的分析，则取决于多个典型个案中的比照。客观地说，这种比照的技术，在英美法国家比较注重培训和训练，对于大陆法传统法律教育继受的我们而言，并不擅长。比照技术最重要的问题是共同性和差异性的萃取。基于个案基本事实的丰富性，如果基础判决对要件事实选取有误（把非要件事实作为要件事实，而忽略了真正的要件事实），那我们能不能抽丝去茧理出真正的头绪？并在此基础上，剥离个案因素，乃至法官的个人偏好因素，寻求一种类案的共性和裁判结果的可预测性？

案例分析写作中，另一个值得关注的问题是矛盾判决与矛盾观点的比较、鉴别与论证。同案不同判经常被作为批评裁判不统一的一个重要论据，但从哲学意义上来说，“没有两片叶子是相同的”。因此，可能更严谨的说法是“类案不同判”。但是不是“类案”，本身就有若干论证的空间。事实上，民商法实务上的争议问题始终存在。而我们研究文书，并非为了论证对错，而是寻求不同观点的差异性、合理性、正当性和可复制性。如果能做实这一点，我想，写案例文书研究报告的意义，可能已经完成了一半。

孙良国 吉林大学法学院教授

不同的研究方法或者前见在事实上决定了案例的选择和文书的阅读范围。因此，在很大程度上，对裁判文书的阅读、理解、总结和提炼都是个人的研究方法、理论前见与裁判文书相互吸引、相互支撑的过程。我个人在研究方法上主要侧重法律经济学的方法，这就意味着其强调不同的法律规则所形成的激励机制对具体当事人或者未来当事人的激励，进而形成何种社会秩序。就个案研究而言，不同的方法前见会影响甚或决定提出问题的框架。在“新宇公司诉冯玉梅案”中，如果单纯从法律教义学的角度讲，该判决没有法律依据地就解除或者终止了合同，是一个“欠缺法律依据”甚或“违法裁判”。然而，我个人就发现，该判决是否在某种程度上创设了“违约方合同解除权”的规则，在该案中只有合同解除或者终止了，才符合未来形成更加有效率的秩序，同时能够避免冯玉梅等当事人没有效率的敲竹杠。当然，个案研究需要受制于法律价值判断的约束，即，个案研究是否能够反映一般问题，是否需要进行制度化设计的对待等等。不是说个案研究的结果一定具有形成规则的必要。

对类案而言，不同的方法论前见也会发现不同的问题。例如，我们应当如何看待民间借贷中的24%的利率？如果只是从传统观点看待，这类案件的合法性就取决于法院是否认定了借贷的本金以及所约定的利率是否超过了24%。然而，更为主要的问题是24%的利率是否具有正当性。法院在裁判中通常并不会对该问题进行反思和评判，而学界也大都认同此种规定，甚至还有人认为24%的利率不能有效地反映民间借贷市场中的融资成本，很多利率远超过24%。然而问题是24%设定的利率标准是什么？其对实体经济会产生何种影响？在既有的市场竞争行业纯利率均不超过24%情况下，任何实体企业进行民间借贷的较长时期的融资都只能是赔钱，是“得不偿失”，这个结果是否就是“良法”。法律设定如此高的标准值得商榷。

杨代雄  华东政法大学教授：

如果是为了写论文或者写法条评注而考察案例，那么对于检索到的并且阅读过的案例需要进行整理。所谓整理无非就是分门别类。具体而论，如果打算对某个问题提出一种观点，那就需要了解司法实践中对于该问题主要存在哪些观点，每种观点的代表性案例有哪些。此时的分门别类就是以裁判观点为标准对案例予以类型化。比如我在研究公司为他人担保之效力问题时，就发现实践中法院有两种分析路径，一是审查公司未经决议为他人担保是否违反强制性法律规定，从而决定是否依据《合同法》第52条第5项认定合同无效，二是审查公司未经决议为他人担保是否构成越权代表。我分别考察了两种路径的代表性案例。如果打算写法条评注，由于法条通常包含若干要件，所以，首先需要根据所涉及的要件对检索到的案例进行分类，然后再根据裁判观点的不同对案例予以进一步分类。无论是写论文还是写评注，当然都不需要在正文中对某个案例进行详细介绍，必要时予以简要评论即可。关于案例的信息和评价更多地应该放在注释中。以案例为素材的写作还有一种特殊类型是案例报告，既包括对某个案例的裁判结论进行评价的报告，也包括从方法论层面上对该案例采用的法律方法进行评价的报告。前者是教义学作品，后者是关于教义学方法的作品。这两种案例报告都是研究性的。案例报告也可以训练为目的，比如学生撰写的案例报告。我这几年让我带的研究生运用请求权基础方法撰写案例报告，每个学生至少做一次，写完后当众演示汇报。所用的案例都是我挑选出来的裁判文书中的案例。通过这样的训练，学生初步掌握了请求权基础的案例分析方法。

孙维飞  华东政法大学教授：

就实体法研究来说，案例研究的写作大致可分为个案研究和类案研究两种。个案研究的写作可区分批判的视角和描述的视角，前者适用于单一个案的研究，后者适用于个案的比较研究。就单一个案来说，如果赞成裁判的结论和说理，往往只是以案说法，可供研究性写作的空间不大。因此，单一个案的研究常常采用批判的视角，关键是针锋相对，不能忽略扭曲裁判的见解。就个案比较来说，重点之一在于展示不同裁判对同一法律适用问题的相同或不同见解。因此，选取有代表性的案例作有条理的描述成为关键。描述的内容是规范的生长变迁与差异，生长变迁涉及时间维度，差异涉及区域维度。类案研究的写作常采用描述的视角，旨在发现经由裁判案例显现出的生活中的“活法”。此时，写作的关键是能否为裁判结论所体现的价值观在法教义学体系上做出合理的重述，使裁判中的价值观在法教义学体系上得到较好的安置。比如，男女双方未婚同居，分手时女方怀孕，后女方因人工流产支出医疗费。女方要求男方赔偿约一半的医疗费。检索此类案件，假如发现法官大都支持了女方的诉请。那么，写作的关键之一就是探寻能否将此结论建立在合理的法教义学基础上。比如，是适用公平责任，还是类推适用合伙人分担费用，更合理。

朱晓喆  上海财经大学法学院教授：

根据我个人以往的研究经验和观察同类研究成果，写作案例或说进行案例分析研究，简单可分为两种研究方式，几位老师刚才也已经谈及。

个案研究的对象须建立在“精读”的基础上。所以，首先个案具有很高的典型意义。这样的案件说明了在我国司法实践中出现了某个或某类问题，而以往的立法、学理或司法都未曾解决过的，或解决的方法和结果不好。个案研究可以是支持论证法院的裁判方法和结果，也可以是批评式的。但无论如何要超越个案裁判的意义，才能在学理或规则提炼层面上有所启发、有所推动。例如，我曾经研究过买卖合同中买卖标的物给付不能时，买受人可否就“代偿利益”主张“代偿请求权”。这个问题在我国合同法中并无规定，但基层法院做了实质上支持、但理由并不清楚的裁判，且《人民法院案例选》将其刊登出来。我研究的结论是，虽然合同法未规定代偿请求权，但司法实践中实际上作出支持的结论，这个制度在比较法上也获得各国的支持，那么我国立法机关何不将其上升为正式的合同法规定、作为解决给付不能后续问题的方案呢？

类案研究是一种归纳，也即对于同一法律现象或案件纠纷的大量裁判文书，进行案例的整理，归纳出同类案件的裁判结论，进而引申得出一定的法律理论或教义。“归纳”在科学意义上，是一种发现新知的方法，与演绎相对而言，因此类案研究或许有创新价值，发现之前的立法或学理上未曾总结的规律，乃至创设新的规则。例如，耶林在著名的《论缔约过失》一书中基于罗马法的大量案例素材，归纳得出在合同责任和侵权责任之外，还存在一个缔约过程中的责任领域，进而总结了“缔约过失责任”规则，并得到20世纪大陆法系很多国家立法、司法和学理上的认可。我国民法学者孙维飞归纳司法实践中关于祭奠纠纷的案件裁判规律，总结出祭奠、追悼是一种“可以做特定行为”（参加仪式）的权益，与其他权利不一样。由于类案研究所收集和分析的素材体量庞大，耗神耗力，研究的周期较长，难度较大，况且万一判断失准，对象的研究价值较低，因此风险较大，当然，一旦成功，得出成果价值也较高。具体采取个案研究还是类案研究，端在于研究者的目的选择了。

常鹏翱  北京大学法学院教授：

与前两个问题一样，这也是高度个人化的作业，就本人体会而言，难有什么成型的方法或经验可说，我就简单说说本人写作经验里两种处理方式。

一是显性表达。这是市面上常见的从制度层面上展开的专门案例分析，即对典型个案中的具体法理加以阐释。在阐释时，既可以围绕单一主线来展开，也可以把案例中蕴含的若干法律问题挑出来分别分析。在分析时，又有两种模式，一是把案例当作论据，即写作其实与案例没有实质关联，不要案例也能完成写作，有案例只是让写作看上去更鲜活、更容易接受一些，如2007年本人出过一本《物权法典型案例研究》，其中每一个案件针对一个法律问题，当时出这本书是配合《物权法》的颁布实施，以便读者通过案例更容易掌握《物权法》的主要制度，故选的案例与基本法理吻合，从而达到图书预设的目的。二是把案例当作写作的出发点，即案例本身起到展示问题意识的作用，接下来可能需要论证是否为问题、为何有这样的问题、解决问题需要怎样的方案、解决方案的限制要素有哪些、如何对待这些限制要素等，只有进行全盘理顺，才能让人读下来能感受到“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”的思维乐趣，进而增智增识，也才能全面分析和回应问题，并使解决方案接地气，更容易被采纳。当然，即便不是案例分析，一篇好的作品也应如此。

二是隐性表达。显性表达是说从形式上明显看的出就是案例分析，隐性表达则没有这样明显的形式，但实质包含了案例分析，不少制度类研究作品多是如此。随着民法规范的齐备以及司法实践的积累，案例作为学理资源，被越来越多的学者所重视，他们常常在作品中或多或少地运用案例分析。本人更偏好这种方式，因为在问题引导下，这一方式无需拘泥于个案，可通过诸多案例的对比，发现更多的规律性东西，从而强化论证的说服力。上述说法终归抽象，我举个具体实例来说明。我国《物权法》第5条规定了物权法定，即“物权的种类和内容，由法律规定”，从文义上看，其中的“法律”应指全国人大及其常委会制定的法律，但学理有所扩张，有扩及行政法规，有扩及地方性法规、司法解释等其他规范性法律文件，有扩及习惯法，看法不一而足。而就本人经验来看，除了前述的扩及，政策也实实在在地影响着物权，农村土地改革的现实就是适例。在此情况下，究竟如何理解《物权法》第5条中的“法律”，显然是个大问题。本人在处理该问题时（详见拙文《多元的物权法源及其适用规律》，《法学研究》2014年第4期），从多个角度运用了案例分析。又如，在分析前述的规范性文件的法律地位时，通过统计特定时段、特定类型的案例，并阅读它们在法律文书中的表达，分析它们的适用规律或比例。又如，在分析新法和旧法之间关系时，通过具体法条适用的个案分析，来验证预设的立场在司法中是否为现实。

周江洪 浙江大学法学院教授

就我个人而言，非常想推广先例规范抽取式的案例研究。对此，也有一定的“八股文式”的写作框架。对此作一简单描述。在对案例作先例规范抽取时，通常可以遵循以下基本结构：（一）基本案情；该部分整理归纳案件的关键事实。（二）争点；该部分对当事人争议的焦点作出归纳；（三）裁判结果及裁判理由；该部分归纳、整理法院的判决结论及判决理由。（四）评析。其中，“评析”部分又可以细分为以下几个层次：1.本案判决思路；2.现行法律规定及学说，以链接相关法律规定、学说与所探讨案例之间的关系，进而明确所探讨案例中呈现的解释论命题及其定位问题；3.所探讨案例公布前的案例状况，以明确所探讨案例在既往案例中的定位问题；4.本案指导效力范围或参考效力的界定。结合前述解释论定位和既往案例的定位，根据案情与事实的对应关系，明确所抽取先例规范的适用范围；5.本案判决遗留的问题。该部分主要点明所探讨案例尚未明确的法理，以及所探讨案例在解释论上可能存在的问题的反思等。总体上而言，这一案例研究方法表现为分析案情和判决理由本身，抽取案例本身的裁判要旨或规范，并将其与以往判决、现行学说、法规范等一一检验，并进而检视所评述判例本身对今后相关案件的判决可能产生的影响。这一案例研究方法相对保守，属于“内敛式”的研究方法，但该研究思路较之目前流行的解题式案例研究方法，将会更有利于加强学界和司法实务界的互动，也是案例指导制度中不可或缺的研究方式之一。

上述方法的原型是日本民法学领域的案例研究方法。该方法源于英美法系判例法式的先例抽取，但与原汁原味的判例抽取模式又有不同。卢埃林在《普通法传统》中曾根据不同的情形归纳了几种不同的先例识别技术。即：先例遵循技术、先例规避技术和其他不常见的技术（如旧材料中另起炉灶、法律渊源扩张技术等等）。日本的判例识别技术，虽远未达到如此细致的程度，但在成文法的背景下对判例技术的导入，也不能说不具有其特色。而中国的案例指导制度，如何能够延伸出适合中国自己的判例技术，也有待我们今后进一步开拓。

当然，各类案例研究方法，都有其不同的写作方法。比如晓喆教授主导的比较法研究进路。即，从各国的法学理论与法律实践出发，就我国发生的某一典型案例加以评析，以期寻求各国法律处理相同问题时的类似规则或差异，为我国的司法实务和将来的立法改进提供理论支持，或用以构建各国法制共同的“上位模式”。这一功能主义比较法理论模式下的案例研究，试图将“法教义学、比较法与案例研究”结合起来，通过判例研究展开学界与司法实务界的良性互动，促进法律的合理化发展。这一方法在我国仍处于探索的阶段，但其对于案例研究方法的推进作用，值得肯定。我已积极参与其中，并从中受益良多。

解    亘  南京大学法学院教授：

如果研究判例的目的，是为了探索裁判文书中所蕴含的先例性规范，那么整个写作就应当仅仅围绕这一点展开，尽可能不要跑题。不妨直截了当地摘取先例性规范，然后小心翼翼地结合本案中的定型化事实，划定先例性规范的适用范围，即所谓判例的射程。如果可能，还应当为所研究的判例作判例史上的定位，即这个判例较之于之前的判例推进了多少，或者说后退了多少。在所研究的判例之后，后案的判决又是如何对待这个判例的。最后，还应当自我检验抽取出来的先例性规范是否具有妥当性。判断的标准，就是新生的规范是否会引发体系矛盾。

 四、讲出去

刘生亮  北京市天同律师事务所高级顾问：

这里的讲出去，我是站在说服之责的立场上表达的。这里有说服的逻辑、技巧、语境的问题，我想可能更多是一个方法论的问题。对此，各位老师有哪些心得和大家交流。飞哥先给我们说一下吧。

孙维飞  华东政法大学法学院教授：

就实体法案例研究来说，不论个案研究还是类案研究，讲出去的关键是体系逻辑和价值判断的结合。仅依性质推论，缺乏价值判断上的实质论证，是脆弱的概念法学；仅有价值判断，缺乏现行实证法体系下的妥当安置，是恣意的社科法学。以实体法研究来说，既不脆弱，也不恣意，关键是在现行实证法体系下妥当安置实质考量合理的法律适用问题上的案例研究结论。

李   昊  北京航空航天大学法学院教授

这里首先有个说服对象的问题。案例研究不是学者的自娱自乐，其对话对象包括同行学者，也包括立法者，但更重要的是面向实务人士，尤其是法官。因此说服的过程需要考虑不同受众的需求。面向学者，主要看的是论证的方法和论证的依据。面向立法者，则需要指明现行立法在解释适用上存在的问题，指明可能的修法方法。面向裁判者，则首先要提供类似案件的解决途径，并结合现行法展示裁判可以借鉴的论证说理的思路。面向律师，则需要揭示法律适用中各种法律规范的关联关系，特别是可能的请求权基础和抗辩规范，便于诉辩双方寻找各自主张的法律依据，做好应对。而满足这些不同的需求，就是法教义学的功能所在，案例研究中的论证需要从现行法律的体系性出发，借助于不同的法律解释方法乃至法律漏洞补充技术的呈现，实现说理过程的透明化和融通，并形成对现行法律体系的批判和创新。

解   亘  南京大学法学院教授：

对于律师来说，讲出去就是如何运用判例研究的结果去说服法官、说服客户。如果是为了说服法官，最好的办法就是直接提交书面的判例研究报告，因为法官也是专家。这样的报告一定要简洁明了，避免长篇大论；尽可能地运用小标题限制自己的意识流；关键的信息用醒目的字体标注。如果根据判例研究得出的结论是现行的法院立场不正确，有待突破，则需要言说者给法官更坚强的理论支撑，特别是比较法上的支持，以鼓励法官作出划时代意义的判决。如果是为了说服客户，最好的办法是将研究报告的内容通俗化、形象化。当然，如果对象是客户的法务人员，则可以采用说服法官的方法，直接提交项目的判例研究报告。

常鹏翱  北京大学法学院教授：

只要是向他人传递信息的写作，无论是有公开发表意图的写作（如发表论文），还是没有公开发表意图的写作（如向法院提交代理词），都是在说理，就此而言，写出来本身就蕴含了讲出去的意思。当然，为了有效增加受众的接受度，把自己想着重强调的信息予以突出化、有序化处理，如各级标题醒目、表达层次有序等，是任何写作者均在实践的活动。在此必须指出的是，本人认为，律师在向法官说理时，案例及其分析只是说服的工具之一，它应与法理阐释、规范分析等综合在一起运用，特别是在法律没有明文规定，而最高法院或上级法院有相应支持案例的情形，宜将其中的法理加以阐述，并通过“举重明轻”或“举轻明重”援引既有的法律规范，再用实际案例予以佐证，相信说服力会更强一些。

周江洪  浙江大学法学院教授：

这个涉及说服技巧问题。如果只是为了将所研判的案例作为说服律师、法官的工具，前述规范抽取式的案例研究就非常重要。特别是涉及案件的关键事实与裁判结论之间的对应关系，拟处理案例与已研读案例之间的“同案”与否的判断等等。若厘清这些，对于说服工作或许具有一定的意义。从来没有阐释过这个工作，没有什么心得。但有一点是肯定，积极肯定裁判文书的权威性，而不是简单地以学理批评所研读的案例，在准确理解裁判思路和可能的说理逻辑的背景下再开展讨论，会更容易对话和说服。

杨代雄  华东政法大学教授：

说到“讲出去”，除了专门作案例报告之外，我能想到的就是在上课过程中讲案例。我给博士生开了一门商法专题课程，因为不知道要给他们讲哪些原理，所以就采用纯粹案例研讨的教学方式。歪打正着，发现效果很好。我事先列出几个主题，比如名股实债、公司为他人担保、股权善意取得、公司清算责任等，让每个博士生都去检索代表性案例，每次课我让一个博士生对案例作简要汇报，在此过程中我不断提问，引导学生讨论相关问题，借此发现值得进一步思考和研究的问题，同时也能澄清既有理论上的一些误区。一门课下来，师生都有很大的收获。

李志刚  公司法务、博士：

生亮所说的讲出去，我理解是研究成果的最终运用。从实务工作者的角度来看，裁判文书的研究，似乎不是以发表核心期刊论文为终极目标，而是以说服裁判者为终极目标。如果有了上述研究工作做基础，那么，真正的成果就是有规范依据、法理证成和案例支撑的纯干货。法律本身是说服的艺术。而有裁判文书研究为基础的说服，则超越了辩术，成为一种专业问题的深度交流。一旦据以研究的抽象法律问题从裁判文书中分离，则写的重点必然转移到核心法律问题的论证上。这是一个立论和建构的过程。个人倾向于按照规范——法理——实证——案例的思路推进和展开。一是规范解释，即遵循法律解释的基本方法，按照文义解释、体系解释、目的解释、立法解释、历史解释的路径，探寻法律的本意。二是探寻法理，即争议背后的行为逻辑和法律规范的功能和目的。三是方案比较，即以一种向前看的视角，根据两种争议观点产生的行为导向，权衡利弊。四是案例说明，即通过同向案例的一致性及其裁判理由，强化论理，从反向案例的差异性论证对立观点之不可采。此外，在立法空白的情形下，比较法的视野，对高级法院、最高法院，可能也是一个有利的论证工具。

从立论和驳论的角度看，论点是研究的结论性观点的移用，论据是研究结果抽象出来的精要法理，论证是符合法律解释方式的路径展示。三者的结合，构成一个完整的立论。但是，光有立论还不够，可能公说公有理婆说婆有理，裁判者始终在两种观点的胶着当中踌躇，难下结论。这时，强有力的驳论就显得非常必要。在文书研究的基础上，如果我们对相反的观点已经进行了细致的归纳、审示和总结，那么，逐一回应的驳论，可能是完成说服任务的关键一步。

孙良国  吉林大学法学院教授：

案例研究的说服力既取决于研究者的研究方法，也取决于受众的不同类型。所以，说服之责需要区分不同受众而做出不同设计。法律人研究案例不仅仅对专业的法官、律师，当然也包括了普通民众。但两者的说服逻辑和技巧可能是不同甚或是具有较大的不同。针对专业人士而言，说服之责可能在两个层面上展开，一个是从法律教义学的角度进行研判。即，裁判文书的理由是否正确地引用了法律条文以及引用的法律条文的理解是否准确合适。不得不承认的是，我国的裁判文书在引用法律条文这一方面整体上不容乐观，对法律教义、法律条文的忠实程度不够。裁判文书经常出现“根据相关法律规定”“根据法律规定”等等，这是非常不负责任的体现，也无助于法院判决的说服力。而且即使引用法律条文，裁判文书所引用的法律条文的数量也满足不了达成该裁判结果的要求。

因此，我认为，这个问题还是要从两个方面入手：第一，在尊重裁判文书推理的同时，尽量地推知裁判文书的真正推理过程。尽管相当部分裁判文书能够反映法官或者法院的推理，但是相当一部分判决则没有反映此种推理过程。对此，我们有两种方案，一是假定裁判文书都反映了法官的推理过程从而进行分析和评判，二是在既有的知识范围内可以尽量设想法院在裁判文书背后的真实裁判过程。第二，对裁判说服理由的重新塑造。学者进行案例研究的意义在很大程度上要塑造一种真正描述法院或者法官真正推理的过程。该种描述有可能和法官本人的推理并不完全一致。例如，我发现，目前我国合同案件裁判在相当大程度上是以经济效率为主要价值判断，以经济分析作为理解法律条文和理解法律事实的重要方法，强调“自负其责”的意义。在案件推理过程中，有的法院会选择“理性人”“理性主体”等词语表达，而更多的法院则愿意使用“完全民事行为能力人”进行推理。

朱晓喆 上海财经大学法学院教授：

裁判理由部分本身自带着说理，若谈到研究者如何再更好地“讲出去”，而不重复裁判理由，是个有难度的事情。就个人体会而言，案例研究者的说理，大致可从如下几方面着手：首先，还是要着重强调法律教义。案例裁判始终是“决疑式”个别论断，只有联系到法律的原理，才能使个案的裁判汇入法律教义学体系之内，从而超越个案的裁判意义。如何联系法律教义，要看案例研究者的理论素养，俗话说的“理论功底”。功底不好，再怎么有价值的案例，也无法被阐发出高级的意义。功底好的话，看似平淡无奇的案件，但也会被研究者拔高到一般原理层面，激发出个案的深远意义。因此，在我心目中，所谓把案例“讲出来”，不是坊间流行的“某某案例评析”、“某某论案”、“某某审判研究”等，这些案例分析大多是实务者解读个案心得，拘泥于个案事实和结论，不能作为案例研究的模范。换言之，如果研究者的眼光不看远一些，案例研究将仍停留于“决疑论”。其次，注重法学方法论的运用。大陆法系司法比较稳定的方法论还是法律解释和法律续造。考察案件的裁判理由，应注意法官在说理中应用的解释方法，包括文义、体系、立法历史沿革、客观目的等，以及（少数案例裁判中采用的）类推、目的性扩张或限缩。考察裁判说理的方法论，就是检验裁判的理由是否符合法律的逻辑推论，是否站得住脚，进而促进立法和司法的进步。此外，还有辅助性的工具。例如，比较法虽然主要是一种学术方法，但在案件裁判的进程中，乃至裁判中不妨考察各国的立法和判例。在新型的疑难案件中，例如人工生殖技术代孕所生子女的监护纠纷案，上海市第一中级人民法院在作出裁判前，进行了详细的比较法考察，并组织专家论证，最终才作出裁判。此外，我近年来倡导的“比较民法与判例研究”也突出了案例比较的意义和价值，兹不赘。事实上，在我国当下学术评价体系中，案例研究是个费力不讨好的工作。因为法学刊物编辑们普遍认为案例研究太过于低级，似乎人人都可以做。殊不知，在西方国家的法律体系和法学教育中，案例研究占据重要的地位。案例研究的结论既能弥补纯粹学理研究的空洞，也能回馈指导法律实务工作。

  五、期许案例研习

刘生亮  北京市天同律师事务所高级顾问：

各位老师，对于我们组织经常性的“案例研习”活动有什么好的建议；对于法律职业共同体下各职业群体如何更好地开展案例研习工作有哪些期许。

杨代雄 华东政法大学教授：

案例研习是形成法律职业共同体的必由之路。过去，我们学术界与实务界缺乏实质性的来往，学者研究纯理论问题，实务工作者只关注具体案件的处理，各说各话，甚至互相看不上。在这种状态下不可能形成法律职业共同体。共同体必须有共同的素材与共同的方法。案例就是法律职业共同体的共同素材，仅当学者、法官、检察官、仲裁员、律师共同关注案例时，才有共同的话题，也才有可能形成共同的话语。共同的方法其实也离不开案例研习，没有案例，法律方法就没有用武之地，也只有在运用于处理案例的过程中，法律方法才能得到检验和完善。今后，我们需要做的事情是以案例为媒介，加强学术界与实务界的交流、互动，使学术研究与实务工作互相促进，共同推动中国法教义学的发展。

解   亘 南京大学法学院教授：

我建议将案例研习活动制度化，定期报告，指定评判人。此外，最好能通过恰当的方式发表（例如公众号）。唯有长期的积累，才能产生出巨大的影响力。此外，最好尽可能多地邀请法官、学者加入研习活动。

周江洪 浙江大学法学院教授

常规性的案例研读，无论是对于实务也好，对于研究好，与对新法保持跟踪一样重要。这如同法律人的“日课”。同时，强烈建议推进规范抽取式案例研究，以推动学说和实务的更好地互动。

孙维飞 华东政法大学教授

案例研习对于法学知识体系的把握较为重要，法条、制度和理论的深刻把握离不开“以案说法”。典型案例的搜集整理是较好的达到法学训练的途径。在比较法研究和案例研习的结合上，重点则在于选取测试性案例，即可以较精准地显示研究价值和比较法异同的案例。法律职业共同体的建立不一定建立在结论的共识上，主题的共识可能有着重要的作用。法条中的问题构成法律人共同的关注主题，案例中的问题也应越来越多地成为法律人共同关注的主题。避免武断的批判，强调同情的理解，着眼于现行实证法的解释与完善，是对实务界与学界共同的期许。

李志刚 公司法务、博士：

案例研习是民商法实证研究的重要内核。就既有研究看，可能存在这几个方面的问题:一是基于大数据的简单统计多，基于法理论证的梳理少；二是学术研究与实务研究呈现出各自的思维特性与偏好，对话与交流少；三是散点式多，体系化少；四是浅度的摘句、重复的转载，甚至断章取义的标题党多，深入挖掘个案判决之间的差异、裁判者个人的经历与偏好、以超越审级的视角，检视法理的学理探讨，仍然偏少。这些问题，可能正是值得我们努力和改进的方向。我个人也非常期待，生亮搭建的这个非常好的平台，能带领我们在这些方面做出有益的探索，并留下有价值的印记。

孙良国 吉林大学法学院教授

我国的司法案例是我国司法制度以及学术研究的“宝藏”，是取之不尽用之不竭的资源。对案例的历时性研究和共时性研究能够反映诸多法律难题和社会难题，能够为未来的走向提供丰富的理论和实践资源。案例研究不是太多了，而是太少了，甚或是少的可怜。对案例的深度研究更是凤毛麟角，没有引起学术界和理论界的充分重视。可喜的是，青年一代学者包括诸位教授在案例研究上都做出了基础性和开拓性的工作，这些工作有助于提升中国学术界、司法界和律师界的视野，目前从司法界尤其是从法院离职的诸多精英法官在案例研究在上更是拓展了研究的思路和范围，如志刚法官。本人从他们的研究成果中受益良多。案例研习作业可以聚焦于对民法基础理论以及民法热点案件的探讨进行长期的可持续的探讨，既有解释论的阐释，也有立法论的设计；既要讲合法性，也要讲正当性；既要讲实证法，也要讲自然法。所有的热点案件在深度层次上往往都是基础理论问题研究不足，热点案例和典型案例的研究与基础理论的研究不是相互排斥，而是相互包容、相互促进。上述诸位教授的研究都有一个共同的特征，即通过具体案件反思基础理论。参与群体既要有学者，也要有法官，还要有律师，不同群体的不同立场的确会产生不同的碰撞，在观点碰撞中不断凝聚法律职业共同体的共识，降低不同法律职业之间沟通的成本，减少沟通的障碍。

常鹏翱 北京大学法学院教授

个人一直认为案例研习对于民法这样的实用法律领域是十分重要和必要的，我在《法律事实的意义辨析》（《法学研究》2013年第5期）一文中曾说过“法律人既要有超越常识把握法律规范的能力，民法运用因此需要专业思维，还应有在规范观点下分析生活事实，并从具体事实中获取法律事实规范意义的能力，而获取该能力的正确方法不在于储存概念的含义，而在于训练类型学思维，即从判例类型中领悟法律事实及其运作规律，由此可以看出案例分析对民法学的重要性。”这种认识保持至今。生亮兄即将投入到律师工作中去，其主持的“案例研习”活动也是律所的成分，但案例研习既不是律师的专利，也不是学者的专利，它是法律职业者共同应为的学习活动和职业技能，个人期许天同的案例研习活动是一个开放的平台，除了律师和学者，法官、检察官、仲裁员、公证员、企业法务等均有介入进来的机会，通过对话和商谈，共同提升案例研习的质量。

朱晓喆 上海财经大学法学院教授

中国的司法案例数据库是个“大宝库”，其中蕴涵着法律的理性规律，也或许隐含着中国司法的幼稚或无奈。如何判断案例研习的未来走向，我也说不准。我想大概有这几种可能吧。第一，结合教义学的案例研究仍应为主流。法律的教义学体系是骨骼框架，而案例是鲜活的血肉，二者结合的研究才是一个丰满的有机成果。第二，社科类、实证类、数据分析的研究结论，一般属于事实型的结论，与社会学家、经济学家的工作接近。最好能够结合特定的法律教义问题，其理论的适用面才更能够为法律人所接受。第三，教学类的案例研究。教材市场上流行的各类法律案例教材、某某配套案例解读等等，大多属于“印证式”的案例汇编，也即为了印证教材中的某个观点或某个规则，相当于重复了知识点。这种案例汇编不足为鉴。其实，我心目中更加期待的是能够由教学专家编写的“请求权基础实例研习”类的教材，即采取“归入法”对于民商事案例的教学案例分析。推而广之，刑法、行政法也应出品此类此类教学案例。第四，法律实务类的案例研究。此类由法院系统、律师们组织编写的案例，收集整理很多的典型案例，反映司法实务中的代表性观点，是进一步深加工的好素材。总之，我还是认为案例研究得讲究“功夫在诗外”。一者，案例研究的目的为何，根据研究者的眼光来选取；二者，案例研究的原理和方法论，还是依赖研究者的理论素养。因此，建议案例研习者一方面加强基础理论的学习、训练，另一方面多结合案例检验理论，从抽象到具象，由具象到抽象，如此循环往复，必将提升自己解决法律问题的能力。

李   昊 北京航空航天大学法学院教授：

我想从法律教学的角度切入一下案例研究。对请求权基础的鉴定式分析方法的研习是我这几年一直在国内推动的工作，希望借助这一方法的推广，能够为将来的法律人培养乃至法律人共同体的建立奠定基础。案例分析始终是一个法律人应具备的基本技能，案例解答的训练能充分调动学生学习法律的积极性，并将其所学的法律知识融会贯通。而请求权基础的分析方法，则是立基于大陆法系的制定法体制，以演绎逻辑的方式，借助于请求——抗辩的思考方式，从请求权的发生、消灭和抗辩三个层次入手，将相关法律规范勾连起来并形成递进式的分析结构，在分析过程中，将不断通过在事实和法律规范之间的目光流转，充分呈现法律适用的过程，这也是法官判案的基本逻辑，只是在写作体裁上正好相反而已。这种方法也成为法律人训练的最初一环，借此来形成法律人共同的思维模式和分析方法。

但我国目前存在的主要问题是法律制定得过于粗疏，甚至存在体系上难以化解的矛盾，因此，找法以及法律适用的过程是个比较困难的工作。立法不能完成的工作，只能借助于理论和实务的互动，逐步形成通说和共识，这样才能为请求权基础的分析方法的展开提供可靠的基础。同时，在德国的法律人培养模式下，二次国考更注重对候补文官的实际操作能力的训练，更多地加入了程序法训练的元素，这也是我国现行法律人培养缺失的一环。

生亮组织的案例研习活动是一个非常好的对话平台，有利于让学理和实务充分对话，形成共识，并借助于个案和类案的研究探索法律适用的方法。当然，这里需要形成一个长期的稳定机制，要发掘争议案例引发的法律话题，让更多的实务人士和学者参与进来讨论对话，产生更多思想上的碰撞和火花，并进而能够影响实务乃至立法。同时，也希望能够在这个平台上通过学者和实务人士的合作形成相应的案例分析课程和非讼业务课程，建立成熟的培训体制，尤其是我们目前欠缺的类似于德国二次国考前的培训机制，为理想的法律人的培养以及法律人共同体的建立探索模式。

刘生亮 北京市天同律师事务所高级顾问：

“功夫在诗外”，从各位老师针对五个设问的说明来看，能深深地体会到这个五个字的涵义。我视案例研习工作为美的发现、塑造与传播过程，如何增强“说服的美感与力量”仍需慢慢体味。再次感谢各位老师的真知灼见，期待各位老师为读者奉献更多案例研习作品，也期待天同的案例研习活动得到各位老师的持续关注与支持！向裁判者致敬！

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责任编辑：周沫言

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