范健：中国商法的制度特色与前景展望 | 前沿

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本文选编自范健：《当代中国商法的理论渊源、制度特色与前景展望》，载《法制与社会发展》2018年第5期。

【作者简介】范健：南京大学法学院教授，澳门科技大学特聘教授、博士生导师。

全文共2700字，阅读时间约7分钟。

中国商法从诞生到具体制度的构建，再到商业制度体系的形成，都是中国特色社会主义实践的产物。研究中国商法制度对于构建中国商法的理论与制度体系，具有重要的意义。南京大学法学院范健教授在《当代中国商法的理论渊源、制度特色与前景展望》一文中，通过论述中国商法的制度特色，分析了当下中国商法存在的问题，并提出了具体建议。

 一、中国社会主义商法的制度特色

（一）公有私有混合所有主导下的商事主体制度

中国商法既肯定公有主体可以从事商事经营，也允许私有主体可以成为商事主体。这种兼容公有和私有的商事主体制度，既区别于社会主义国家以公有主体为重的商事制度，也不同于资本主义国家以私有主体为核心的商事制度，它是具有包容性的中国特色的商事主体制度。其衍生了国有控股企业，国有独资企业，民营和外资控股、参股及独资企业，个体工商户，农村承包经营户等多元主体创设的企业组织形式，这种多元组织形式，支撑了中国特色商事主体制度的延续。

（二）公有与私有属性并存的商事财产制度

中国商事财产制度，与资本主义国家财产制度相比，从事营利性活动的财产有相当部分是公有财产，即政府治理下的国家财产，具有共有属性。与其他社会主义国家相比，私人财产可以成为社会的经营性财产，用于以营利为目的的商事经营活动。因此兼顾具有共有属性的公有财产和具有私有特征的私人财产，便是中国特色的商事财产制度。

（三）核心领域的国有垄断与一般领域的市场竞争并存的商事秩序安排

中国商法建立在国家对经济命脉完全掌控的基础上，商事秩序格局独具中国特色，具体表现为国家对金融、能源、交通、特种资源、经济开发区等核心经济领域实行国有垄断或国有主导，同时在国有或国有控股的多元体制内部实行一定程度的有限竞争，对非核心经济领域实行市场充分竞争。此外，在互联网金融迅猛发展的势头下，我国的金融严控政策仍然“屹立不倒”，国家垄断金融制度依然存续。这种垄断金融制度，尊重了中国国情，是中国商法中的又一制度特色。

（四）传统与现代经济行为并重的商事行为制度

商事行为制度作为商法的核心，其内容随着商法的发展而变化。在中世纪和近代商法时期，商事行为主要指流通领域和生产领域的经营行为，以买卖为中心。如今，商业的发展迫使各国正视金融资本、智力劳动与互联网信息产业，一系列金融规则也逐渐在各国以单行法的形式出台，在这一背景下，商法的重心在世界范围内出现了向金融倾斜的趋势。而在中国商法形成时期，商行为的重心在转移，故中国商法很快就进入了以资本投资为主的状态，可以说，中国商事行为制度从一开始就关注货物、商品买卖，同时重视金融资本、智力劳动、电子商务、人工智能，形成了具有特色的商事行为制度。

（五）法律监管与行政监管兼容的法律规则体系

西方国家对商事活动的调整主要依赖法律监管，行政监管手段较弱，对商事纠纷和商事主体的调节均由司法机关进行，由商主体启动程序请求司法机关履行职能的方式来实现国家干预与监督。而中国在商事领域的监督手段与西方国家大相径庭，中国商法长期以来偏重行政监管，依据行政法规、规章以及其他规范性文件而实施的行政监管是确保商事活动高效、有序的重要手段，故法律与行政监管并重的规则体系是契合当下中国国情的一种制度设计。

（六）以国家经济政策为主导的商事立法模式

由于缺少统一的商事一般法，我国商事法律的制定除了参考西方国家的立法经验，还将国家宏观和微观经济政策作为确定商事立法原则和立法方向的重要依据。以商事破产制度为例，1986年的《企业破产法》只允许全民所有制企业破产，2006年《企业破产法》才规定集体企业、外资企业以及其他企业法人可以成为破产主体，但司法实践中，审结的破产案件数量很少，这是因为企业的破产结果直接影响到职工安置和社会稳定。因此中国商事法律的制定和实施很大程度上受到经济和社会政策的影响，这种以国家经济政策为主导的商事立法模式，是当下中国社会主义商法的又一特色。

 二、中国社会主义商法的问题及前景展望

（一）当下中国商法存在的问题

第一，商事一般法缺位。我国在抛弃法典化模式的同时，也忽视了商事一般法的立法，这导致诸多问题的产生。首先是商法理念和基本原则的缺失，使民商区分的标准不确定；其次是对商事主体的界定不统一，使商事部门法衔接困难；最后是缺少商法的基本规则，如商事主体、商事行为和商事代理等基本规则。

第二，商事法律缺少可预见性。比如，为了避免资产价值的不确定性，《公司法》禁止以劳务等出资，而司法实践却接受劳务出资。这表面上是商事活动违反了法律规定，实际上是商事法律缺乏可预见性的表现，其规定无法满足商事活动发展的需要，最终被实践所突破。

第三，商事法律存在碎片化现象。最为典型的是商事物流的规定，有关商事物流的规则散见于《民法总则》《合同法》《邮政法》《铁路法》等法律法规中。这种法律的碎片化，导致内容重叠、规则冲突的法律问题，在商事规则中十分突出。

（二）中国社会主义商法的前景展望

首先，增强商事法律的可预见性，保持商事法律的灵活性和弹性。其次，推动商法走向系统化、体系化。以《商事通则》的形式出台商事一般法，同时对现行商事单行法进行汇编，形成以商事一般法统领商事特别法的中国社会主义商法体系。再次，逐渐用法律规则取代行政决策。行政决策是行政机关根据一定情况和条件针对某一具体问题而作出的决定，具有易变性和较强的实时性，而在商事活动领域，缺乏稳定性的规则，容易滋生权力腐败，阻碍交易活动的健康发展。最后，推动全社会形成尊重商人、保护商人的正确风气，创造良好的营商环境。提高立法和司法水平，并在思维习惯、社会伦理等方面全方位地建设商法，推动具有中国特色的社会主义商法走向成熟。

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责任编辑：张译丹、周沫言

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今