李建星：先履行抗辩权之解构 | 前沿

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本文选编自李建星：《先履行抗辩权之解构》，载《法学家》2018年第5期。

【作者简介】作者：李建星，法学博士，华东师范大学法学院讲师。

全文共3536字，阅读时间约13分钟。

“先履行抗辩权应否独立于同时履行抗辩权”的论争由来已久。华东师范大学李建星讲师在《先履行抗辩权之解构》一文中，通过先给付义务的区分，说明先履行抗辩权缺乏充分的理论依据，可被现有抗辩权替代，在此基础上主张取消先履行抗辩权，回归统一的不履行合同抗辩权框架。

一、先履行抗辩权的既有缺陷

（一）固定与非固定先给付义务

认同先履行抗辩权独立地位者（以下简称“独立说”）所给出的理由存在以下缺陷：

第一，我国现行《合同法》规定先履行抗辩权是因为法律继受的两次失误。第一次失误是台湾地区继受《德国民法典》规定时，将统一的“不履行合同抗辩权”片面冠以“同时履行抗辩”；第二次失误是我国《合同法》在借鉴台湾地区规定时，为回应“‘同时履行抗辩’仅适用于双方债务同时到期情形”的批评，在“同时履行抗辩”之外新增了先履行抗辩。

第二，《国际商事合同通则》的分立模式并未获近期国际统一实体法之跟随。《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》及《欧洲统一买卖法（草案）》均未采纳分立模式。

第三，“先期违约”的观点无法证成先履行抗辩权的独立。“先期违约”既可以是先给付义务届期前的预期违约，也可以是先给付义务届期后、后给付义务届期前的迟延履行、瑕疵履行等。然而，该类违约情形与先履行抗辩权的独立地位并无必然关联，统一的不履行合同抗辩权均可授予后给付义务人对前述事由的拒绝履行权。

第四，先履行抗辩权与同时履行抗辩权并存会产生法律规制的漏洞。在“履行顺序+牵连性”双重要求下，前者解决存在先后履行顺序、具有牵连关系的给付义务关系。后者解决存在同时履行顺序、牵连性的给付义务关系，两者结合却无法解决在持续性双务合同下，一期给付与下一期对待给付间的抗辩权适用问题，由此出现了规制漏洞。

二、解构的起点：先给付义务的类型

（一）固定与非固定先给付义务

固定先给付义务是指给付与对待给付互相依附，对待义务的届期以先给付义务已履行为前提，主要成立于以下三种情形：（1）基于合同性质与法律规定。（2）基于当事人合意。（3）虽未明确约定，但经意思表示解释可认定。非固定先给付义务是指两个给付有互不依赖的到期时间，先给付义务不是后给付义务履行的前提。两类先给付义务非此即彼，非固定为原则，而固定为例外。

（二）固定先给付义务的法律效果

根据《合同法》相关规定及当下司法实践现状，固定先给付义务会产生两种法律效果：一方面，固定先给付义务不履行，后给付义务履行期相应顺延，此规制方向为倾斜保护后给付义务人。顺延既不需要双方达成变更履行期的合意，也不需要后给付义务人单方变更履行期。顺延的时长可等于或长于固定先给付义务不履行的时长，因固定先给付义务不履行不能影响后给付义务履行的必要准备时间。另一方面，若先给付义务人提前履行，后给付义务的履行期并不因之提前，否则将与保护后给付义务人的规范目的相反。司法实践一般通过意思表示解释的方法将顺延的规范内容适用到其他合同关系中，因此上述内容延逐步成为合同关系的普遍规则。

（三）独立说对固定先给付义务的失败构造

一方面，独立说视顺延为行使先履行抗辩权的结果。固定先给付义务人超过规定期限履行义务，后给付义务人的履行期限顺延是行使先履行抗辩权的结果。然而，固定先给付义务人在顺延期间履行的，既不属于第67条第1句要求的“未履行”，也不构成第2句所指的“瑕疵履行”，因此，后给付义务人无法行使先履行抗辩权。

另一方面，独立说认为后履行义务以先履行义务的实际履行作为先决条件，在条件尚未成就时，后给付义务人有权予以抗辩，暂时拒绝履行其义务。该论断误将“附条件的义务”作为先履行抗辩权的理论依据，混淆了不同制度的界限：

首先，附条件的义务的“条件”与固定先给付义务存在本质差异。给付义务的条件须为“未来客观上不确定发生的事实”。但是，在固定先给付义务中，先、后义务的牵连性使当事人履行给付义务的确定性较高。其次，两者不满足时的法律效果不同。请求权因条件不满足而丧失可实现性，相应的给付义务也无须履行，无须适用不履行合同抗辩权。相反，后给付义务可实现与否取决于先给付义务是否履行，具有可变性。最后，将“附条件的义务”作为先履行抗辩权的立论基础会产生不当的法律后果。“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”会发生拟制条件已成就的后果。若将此类推适用到固定先给付义务的适用情形，则会造成当事人利益的严重失衡。

因此，独立说通过“抗辩权造成顺延”及“先给付义务的实际履行是先决条件”两种构造，试图将固定先给付义务的涵盖事由纳入先履行抗辩权范畴的努力均告失败。

三、固定先给付义务：未届期的排除效应

（一）未届期的法律性质

对此有抗辩说与抗辩权说之争。抗辩权说更具合理性，因为抗辩说误将债权请求权无即时可实现性等同于无给付义务，进而与法体系产生两项无法消融之冲突：（1）无法解释提前清偿之效力。按抗辩说，债权人受领提前清偿将构成不当得利，此推论与《合同法》第71条相违，不应采纳。（2）无法解释转让期前债权的交易实践。债权让与属处分行为，至迟在处分行为生效时，处分之权利须为确定。按抗辩说，由于处分标的无确定性，债权人即不得将债权让与给第三人，与交易实践明显相悖。两项比较，抗辩权说更符合交易实践，且能保持法律体系的一致性。

（二）未届期与履行抗辩权间的关系

1.未届期排斥先履行抗辩权的适用。第一，后给付义务尚未届期时，后给付义务人行使未届期抗辩权更符合交易实践。强行叠加先履行抗辩权，实属无意义之重复，且可能造成后给付义务人错误选择抗辩权致不能发生阻却迟延效果之风险。第二，前已述及，后给付义务人在顺延期间“不陷于迟延履行”必须由未届期抗辩权保护，先履行抗辩权无用武之地。

2.未届期排斥同时履行抗辩权的适用。同时履行抗辩权的效力在于溯及既往排斥迟延履行，而后给付义务因先给付义务未履行而持续未届期，事实上并未陷于迟延履行，更无须同时履行抗辩权排斥迟延履行之不利效果，故未届期排斥同时履行抗辩权的适用。

四、非固定先给付义务：转化与限制

（一）转化：先后履行到同时履行

非固定先给付义务中，若双方履行均届期且均未履行义务，先给付义务人请求后给付义务人履行时，后给付义务人此时应主张同时履行抗辩而非先履行抗辩，理由如下：

第一，当事人自愿采取非固定先给付义务的交易模式，证明履行顺序的改变既不会致使合同目的落空，也不会根本损害后给付义务人的合同利益，故履行顺序转化存在可能性。第二，独立说“过度解读”了当事人的意思表示。在非固定先给付义务下，当事人已经完整地约定了先、后给付义务的各自届期时间，不存在独立说宣称的，双方进一步约定了后给付义务届期后的履行期与履行顺序。第三，前、后请求权互为独立，当两个给付义务均已届期，在不考虑抗辩权的前提下，两个请求权均具备了即时可实现性，无确定履行顺序。

（二）限制：诚信原则的特别适用

双方履行均届期且均未履行义务，后给付义务人请求先给付义务人履行义务时，先给付义务人不应享有抗辩权。赞成之观点是误将同时履行抗辩权的适用等同于双方享有同时履行抗辩权，最终会“洗白”违约方，刺激其延长违约状态。并且，先给付义务人已经违约，若再赋予其在后给付义务到期后的抗辩权，意味着其可以溯及性地“洗白”违约状态，无须承担迟延期间的损害赔偿。持续的不履行反而可以免除不履行责任，有违诚信原则。

（三）限制的路径

因此，先给付义务人在此种情况下不应享有抗辩权，但如何进行限制存在两条路径：内部限制即先给付义务人因不满足不履行合同抗辩权的构成要件而不得行使抗辩权，外部限制即先给付义务人构成权利滥用，应从构成要件外限制抗辩权的行使。从比较法及适用效果来看，内部限制或为更优选择，因为外部限制不仅举证困难且会无理由提升后给付义务人的风险。相反，内部限制虽无明文依据，却可发挥更好限制效果，与举证规则也是一致的。

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责任编辑：张晓雨、郑迪、周沫言

图片编辑：金今、张凌波