李激汉：证券民事赔偿诉讼难题的解决之道——实体与程序的立法改革 | 前沿

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本文选编自李激汉：《证券民事赔偿诉讼方式的立法路径探讨》，载《法学》2018年第3期。

【作者简介】李激汉，上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士。

全文共2932字，阅读时间约10分钟。

目前国内学界对证券民事赔偿诉讼方式之立法，均集中于制度层面的规范分析，而缺乏对制度应对程序运行中的“集体行动问题”，以及实体裁判中股东财产循环、净损害度量等现实问题的一般性探讨。上海交通大学凯原法学院讲师李激汉在《证券民事赔偿诉讼方式的立法路径探讨》一文中，明晰了证券民事赔偿诉讼面临的主要现实问题，归纳了我国和国际上应对这些问题的立法策略和方向，并为我国证券民事赔偿诉讼立法提出了可行路径。

一、证券民事赔偿诉讼面临的主要现实问题

（一）实体裁判中的现实问题

1. 证券民事赔偿责任承担中的“财产循环问题”

“财产循环问题”是指在实施虚假陈述违法行为的被告公司向受损投资者给付赔偿金后，可能并没有产生弥补损失的结果，反而在不同股东之间或者股东和自己之间形成简单的财产转移。公司对受损股东承担责任所致的财产减少会同时导致股份实际权益的变动，因此可能没有达到弥补股东实际损失的效果。“财产循环问题”有损证券民事赔偿诉讼中的实体公正。

2. 赔偿金确定中的净损害度量问题

净损害度量直接关涉赔偿金的确定。立法通常根据违法者“因违法行为所获得的财产净转移”这一类净损害设定民事赔偿标准。但是，其中包含的两项指标——投资者的实际损失和其他投资者的意外收益——均存在难以克服的度量难题。第一，若需要在违法者所获财产净转移中扣除转移给其他投资者的财产，则这些“外部性溢出”的数额无法具体计算，也没有具体办法予以追回。第二，若要计算投资者的实际损失，通常也面临较大困难。“违法者获得的财产净转移”这一类净损害的度量问题总体上会影响诉讼结果之公正。

（二）投资者组织诉讼中的“集体行动问题”

“集体行动问题”是指诉讼中部分当事人采取行动而无法排除他人“搭便车”，最终导致部分当事人行动的积极性降低，没有人采取任何有利于集体的行动。在证券民事赔偿诉讼中，直接诉讼和间接（派生）诉讼中均存在“集体行动问题”。我国《民事诉讼法》处理“集体行动问题”存在两难之处：或者难以保障未参加庭审程序的当事人之正当程序权利，或者不同法院判决结果的差异引发严重的既判力问题。当立法无法破解“集体行动问题”时，投资者的诉权就难以得到保障。“集体行动问题”在整体上会影响程序的公正性。

二、立法应对证券民事赔偿诉讼现实问题的一般策略

（一）实体裁判中的问题之应对

关于“财产循环问题”的立法应对，一种观点认为可以不采取任何措施；另一种观点主张对公司被告适用比例责任，即将比例责任中的最高比例分配给公司首席执行官或者首席财务执行官，而仅仅将更少比例的责任分配给公司或者第二被告（会计师事务所、审计事务所等为公司提供专业服务的责任人）。中国现行《证券法》第69条关于虚假陈述民事责任的规定实际上也是采取此种策略。但是，比例责任仅仅减轻了股东财产转移问题对裁判实体公正的不利影响，而未根本解决该问题。故而，“财产循环问题”在实体法方面尚无完美解决方案。

对于净损害度量，在赔偿金确定规则方面，立法的最佳应对策略是：对于一级市场发生的案件，采用一般实际损失计算法；对于二级市场案件，按照违法者所获收益或者其倍数计算。但是，净损害度量问题带来的“过度赔偿”问题可能仍然无法得以完美解决。

（二）“集体行动问题”之应对

解决“集体行动问题”的一般方法，是对集体内某些成员进行“选择性激励”，典型例子是美国集团诉讼中的“胜诉酬金”制度，即律师可从“集团”整体的赔偿金中获得一定比例的报酬和支出补偿。这种方法具有一定的积极作用，但是也产生了负面影响，其中最严重的是集团律师与其所代表的投资者之间严重的利益冲突。

德国法上的“投资者示范诉讼”制度和台湾地区的证券团体诉讼，可以成为“选择性激励”的替代性措施。但是它们也同样存在负面影响，将诉讼实施权交给公益性机构或者通过法院内部分工解决，均无法根本上解决法律认可的“代表人”与其所代表的投资者之间的利益冲突问题。

证券民事赔偿诉讼方式立法的核心问题，是如何为诉讼代表人建立“激励相容”的系列制度，即建立一种能使行为人追求个人利益的行为与组织实现集体价值最大化的目标一致化的制度。

三、证券民事赔偿诉讼方式立法的基本方向

（一）积极解决“集体行动问题”

尽管积极解决“集体行动问题”加重了实体裁判经济问题的严重性，且会额外增加成本并产生滥诉等负面影响，但不应当轻易地对其予以放弃。关键在于，积极态度对应的立法措施能比放任态度更能促使诉讼所获得的社会总产品增加。

（二）追求公共目标

美国学界的研究表明，“为了私人所得”属于集团诉讼之初始目的，而美国集团诉讼事实上追求“公共目标”。付出“选择性激励”成本在帮助投资者克服“集体行动问题”的同时，却得到了另外一个意外收获，即在“私人检察官”的律师的敏锐调查下，违法者被起诉的概率大大增加，因而诉讼获得的“社会总产品”有所增加。在积极解决“集体行动问题”的过程中，为了保证“社会总产品”最终能够得到增加，还应该通过配套措施降低采取积极破解措施可能带来的负面影响。

四、我国证券民事赔偿诉讼方式立法的可行路径

中国证券民事赔偿诉讼改革的首要任务，是建立能够有效破解“集体行动问题”的诉讼方式。以替代性措施解决“集体行动问题”是当前立法的理性选择。

第一，“选择性激励”集团律师之手段难以突破传统司法体制这一硬性约束条件，因此并不可取。只有同时允许法官主动对激励对象实施特别的司法监督，才能对律师或者代表人实施“选择性激励”。考虑到我国的制定法传统以及与其相适应的司法体制，中国法官在裁判活动中主动承担对多数人一方律师或者代表人行为的监督职责并不现实。

第二，采取替代性措施比较符合我国当前的国情。我国的证券代表人诉讼实践已积累了部分经验。如果在此基础上，部分借鉴英美法上集团诉讼的立法经验，引入法院裁定拟制“集团”和“退出制”等特别司法规制措施以破解“集体行动问题”，同样会带来社会收益的增加。若《证券法（修订草案）》坚持以投资者保护机构作为直接诉讼和派生诉讼的补充诉讼代表人这一替代性措施，则还应关注配套措施的重要性，特别是立法应进一步明确该机构代表人的具体监督方和内部约束机制，以防范其可能发生的机会主义行为。

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责任编辑：包丁裕睿、郑迪、周沫言

图片编辑：金今、张凌波