王迁：著作权法限制音乐专有许可的正当性 | 前沿

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本文选编自王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期。

作者简介：王迁，华东政法大学教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3448字，阅读时间约9分钟。

著作权法第三次修订过程中，与音乐相关的两次争论引起了极大的社会反响。第一次是现行立法中“制作录音制品法定许可”的存废之争，第二次为是否应当对涉及音乐的“信息网络传播权”的专有许可施加适当限制。两场争论中，限制音乐作品相关专有许可的正当性问题均被忽视。对此，华东政法大学王迁教授在《著作权法限制音乐专有许可的正当性》一文中认为，问题的关键在于认识音乐作品有别于其他作品的特殊性，进而对著作权法的修改提出了建议。

一、音乐作品的特殊性与“制作录音制品法定许可”的正当性

（一）泛泛而论的“反垄断说”无法解释“制作录音制品法定许可”

著作权是私权，权利人应当有权决定向谁发放使用其作品的许可以及使用的方式。根据著作权法第24条，自愿许可是原则，“本法规定可以不经许可的”才是例外。著作权法第40条第3款为什么要对音乐作品权利人发放制作和发行录音制品专有许可的权利进行限制，采取属于例外情形的法定许可呢？

对此，通常的解释为“反垄断”，即防止出现对同一部音乐作品，一家唱片公司通过获得专有许可垄断其录音制品的制作和发行的情形。但著作权法是以专有权利（排他权）为核心的，著作权法规定的任何专有权利以及权利人发放的任何专有许可，都会导致“严重的垄断”，因为他人原则上都不得未经许可以特定方式利用作品。这种泛泛而论的“反垄断”与著作权法通过赋予权利人专有权利鼓励创作的根本宗旨是背道而驰的。

此外，“制作录音制品法定许可”只对使用音乐作品制作和发行录音制品而涉及的复制权和发行权进行限制，对于出版曲谱（载有曲谱的图书）涉及的音乐作品的复制权与发行权未作出限制。其也不适用于同样可以被制作成录音制品的文字作品。法律甚至对出版者对图书享有的“专有出版权”单独提供保护。显然，泛泛而论的“反垄断说”并不能对“制作录音制品法定许可”作出合理解释。

（二）对“制作录音制品法定许可”正当性的解释

“制作录音制品法定许可”只适用于音乐作品，其原因在于音乐作品主要通过听觉而非视觉被欣赏的特殊性。以声音形式呈现的表演对于音乐作品的传播至关重要，而表演本身是高度个性化的活动，不同的表演者，其表演风格和艺术效果可能大相径庭。如果音乐作品权利人向一家录音制作者发放制作和发行录音制品的专有许可，则在专有许可期内，市场上该流行歌曲的录音制品，几乎只能是一家唱片公司聘请的一名歌手所作演唱的录制品。这将严重影响音乐作品通过不同风格的表演的录音制品进行传播，也会实质性地限制公众的选择权，从而损害音乐文化的多样性。

对其他类型作品的专有许可，并不会使公众在欣赏体验方面有所损失，因其欣赏方式主要通过视觉感知，即使是不同出版者，给公众带来的欣赏体验也基本相同。而文字作品虽然也可以在被朗读后制作为录音制品出版，专有许可下同样会影响公众对不同朗读风格的选择，但文字作品被欣赏和传播的主渠道不是有声书，而是纸质和电子出版物。因此，“制作录音制品法定许可”不适用于文字作品，并不会实质性影响文字作品的传播。

在网络出现之前，相比于现场欣赏和电台、电视台的“线性传播”的方式，录制对音乐作品的表演并将录音制品发行，对公众欣赏音乐作品而言最为重要，也是音乐作品传播的首要途径。“制作录音制品法定许可”的正当性就在于在传播中促进音乐文化的多样性。若不存在此项法定许可或能够实现同样效果的机制，仅仅凭借充分的市场竞争，只会导致大音乐集团争夺制作和发行录音制品的专有许可，并不能保障音乐文化的多样性。

二、“制作录音制品法定许可”与网络环境

（一）网络时代我国“制作录音制品法定许可”的存废选择

从实体唱片时代到网络已成为传播音乐主要媒介的当下，音乐作品主要依靠表演被欣赏的特性没有改变。通过网络传播音乐的三种主要方式中，前两种与传统电台、电视台对音乐会、演唱会的现场直播或按节目时间表播放录音并无实质性差异，都是“线性传播”。第三种是提供音乐录音的“交互式传播”，也即网络点播或下载，在网络时代成为公众欣赏音乐最为主要的渠道。如果音乐作品人将前网络时代给予录音制作者的制作并发行录音制品的专有许可改为制作并提供音乐录音点播或下载的专有许可，前述影响音乐文化多样性的问题仍然可能出现。“制作录音制品法定许可”的正当性在网络时代就同样存在。

“制作录音制品法定许可”的前提是音乐作品权利人的合法利益受到保护。现实是，一方面法定许可费率过低，另一方面，由于利用该项法定许可制作的录音制品的数量完全由录音制作者掌握，在缺乏监督机制的情况下，录音制作者瞒报复制数量、少交法定许可费的现象非常突出，严重影响了音乐作品权利人的收入。况且录音制品的发行量已微乎其微，仅允许制作和发行实体唱片的法定许可，很难具备促进音乐文化多样性的正当性，这是要求废除该项法定许可的主要原因。

但我国音乐产业发展的特殊情况在于，数字音乐在音乐市场的占比远超西方发达国家。这在全世界都非常罕见。目前，环球、华纳和索尼三大国际音乐集团一方面掌握了海量音乐作品的著作权，另一方面又没将这些音乐作品的“信息网络传播权”交由音著协管理。在我国数字音乐的市场占比高达96%的情况下，如果音乐作品权利人对海量音乐作品发放提供网络点播和下载的专有许可，对于音乐文化多样性所产生的影响，将可能超过世界上所有其他国家。由此可见，在我国依据“制作录音制品法定许可”的精神重新设计非自愿许可，使之适用于网络环境，仍具有正当性。

（二）我国在网络时代对非自愿许可的制度设计

基于音乐录音网络传播的特征，适用于网络环境的非自愿许可在适用范围上，应不仅及于录音制作者使用音乐作品制作录音并自行提供网络点播或下载，也适用于经录音制作者许可，对上述音乐录音提供网络点播或下载的数字音乐平台。数字音乐平台在获得该音乐录音中录制者和表演者对“信息网络传播权”的许可之后，可以根据新规定的非自愿许可提供该录音的网络点播或下载，并向音乐作品权利人支付报酬。鉴于“制作录音制品法定许可”在我国实体唱片时代实施效果较差的情况，可以考虑以下的制度设计：

一方面，对于录音制作者使用他人音乐作品制作录音制品，并自行或由经其许可的数字音乐平台提供音乐录音的网络点播和下载的行为，借鉴专利法对强制许可的规定，在他人已获得音乐作品权利人的许可，使用其音乐作品制作录音并提供网络点播或下载之后，希望利用同一音乐作品制作录音并提供网络点播或下载的录音制作者应先与音乐作品权利人协商，尽力就自愿许可的条件达成协议。如果无法在合理时间内以合理条件获得许可，可以向著作权行政管理部门（国家版权局）提出申请，在获得批准后，根据国家版权局参考自愿许可费率并在征求音乐作品权利人和使用者意见后决定的许可费率，向音乐作品权利人支付许可费。

另一方面，现行“制作录音制品法定许可”中有关使用他人音乐作品制作录音制品的部分，已被吸收进上述强制许可机制中。对于有关发行制成的录音制品的部分，鉴于我国发行录音制品（实体唱片）对于音乐传播的作用式微，可以考虑不再设置非自愿许可。录音制作者如希望向少数音乐爱好者出售黑胶唱片等录音制品，应当取得音乐作品权利人的许可。

三、音乐作品的特殊性与对录制者权专有许可的限制

（一）录音制作者对交互式网络传播发放专有许可引发的问题

在网络时代，对音乐录音提供网络点播和下载的数字音乐平台与录音制作者发生了分离。数字音乐平台很少自己录制音乐作品，而是寻求录音制作者对录音制品的“信息网络传播权”给予许可。理论上数字音乐平台还需要获得表演者的许可，但专业歌手大多隶属于唱片公司，已将表演者权转让给了唱片公司或给予其专有许可并允许分许可，数字音乐平台实际上也要通过录音制作者获取表演者对“信息网络传播权”的许可。

与音乐作品存在大量作者不同，有能力聘用表演者演奏或演唱并进行专业录音的录音制作者毕竟是少数。由于实体唱片市场逐渐走向衰落，唱片公司不断发生兼并重组，在各国都出现了集中化的趋势。在这种情况下，实力雄厚的数字音乐平台就会较为容易地以较高价格对占绝对优势数量的音乐录音制作者获取录制者权和表演者权的专有许可，就会出现市场垄断的风险。

（二）我国应适当限制对音乐录音交互式传播的专有许可

基于音乐作品的特殊性和我国的国情，对音乐录音进行交互式传播的专有许可进行适当限制的正当性在我国更加突出，立法者可以考虑：对录音制作者向数字音乐平台发放音乐录音带点播和下载的专有许可期进行限制，原则上不超过一年，且在一年期届满后，专有被许可人应在超过法定期限后，才能对相同的音乐录音再次获得一年期的专有许可。当合同约定专有被许可人可以进行分许可，且专有被许可人也确实向法定数量的不具有关联关系的其他数字音乐平台发放了分许可，或者专有许可涉及的音乐录音数量低于法定门槛时，则可以不适用一年的专有许可期限。以此确保不同的数字音乐平台之间就音乐录音的点播和下载服务展开适度竞争，促进音乐作品的传播，便利公众以适当价格欣赏音乐作品。

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责任编辑：熊超成、袁玥

图片编辑：金今、张凌波