李永军：民事合伙的组织性质疑 | 前沿
中国民商法律网
本文选编自李永军：《民事合伙的组织性质疑——兼评<民法总则>及<民法典个分编（草案）>相关规定》，载《法商研究》2019年第2期。
【作者简介】李永军，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师。
我国在民法典编纂中增设“合伙合同”这一有名合同，是使法典编纂体系化的一项重要举措。但在民事立法和理论上，对于民事合伙的争议很大，主要围绕民事合伙主体资格和债务承担等问题。对此，中国政法大学民商经济法学院李永军教授在《民事合伙的组织性质疑——兼评<民法总则>及<民法典各分编（草案）>相关规定》一文中，探讨了非法人组织、商事合伙与民事合伙的特点，对合伙企业的定位提出了质疑，并解读了民事合伙的主体资格和相关法律适用问题。
一、合伙企业不应纳入非法人组织的范畴
《民法总则》第102条规定“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”。该规定将商事合伙（合伙企业）作为非法人组织的一种，但从理论体系和逻辑上讲，二者存在很大不同。首先，非法人组织很多都有决策机关，而合伙从来就不是一个组织体，大部分事务须经全体合伙人一致同意。其次，在对外关系方面，非法人组织有自己的代表机关，而商事合伙没有，合伙人之间仍然是采取代理的规则。最后，在对外责任方面，我国法律规定非法人组织成员和合伙人对外均承担无限连带责任，特殊类型合伙除外。但从德国法视角来看，非法人组织的责任应限制在其财产范围内，成员不对组织的债务以自己财产承担责任，并且商事合伙与非法人组织有根本的区别，前者不受成员变动影响而后者则否。我国立法也应清楚区分二者，不能将它们作为“同类项”规定在一起。
二、民事合伙的主体性质疑
（一）《草案》规定并不体现民事合伙组织性
结合《草案》第753、754条规定看，民事合伙不具有组织性，理由如下：（1）合伙人是以授权的方式与第三人发生法律关系，合伙财产属于合伙人共有而非合伙所有；（2）从体系解释上看，《草案》将“合伙合同”规定在“债的体系”中，表明合同当事人之间的关系问题属于债的关系而非主体关系，否则，应规定“总则”部分；（3）从诉讼程序上看，民事合伙一般没有名称，原被告只能是全体或部分合伙人；（4）如果契约型民事合伙能够成为民事主体，那么夫妻更应该作为一个组织和民事主体，而这是不符合现行法规定的。
（二）民事合伙不符合非自然人主体认定标准
从非自然人主体的认定标准来看，民事合伙也不具有组织性的特点。凯尔森对于非自然人主体认定标准提出的“被组织起来”理论值得赞同，即当几个人已经被组织起来，且每个人对于其他人而言都有特定的功能时，他们才组成一个集团或联合，即组织。而人们如何“被组织起来”呢？对此凯尔森和康德都主张，“必须有章程、代表机关和执行机关”。这也是《公司法》要求公司法人必须有决策机关的原因。但无论是民事合伙还是商事合伙，都不符合这种标准，理论和法院判决将合伙作为主体实际违背了主体理论体系和立法者初衷。故《民法总则》第102条将合伙企业纳入非法人组织的范畴显然是一个错误。
（三）民事合伙人连带责任并非源于民事合伙的组织性和主体性
《草案》第753条规定民事合伙的财产由全体合伙人“共有”，从比较法视角来看，民事合伙“共有”属于“共同共有”。依据《物权法》第102条规定，“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”，可知全体合伙人承担连带债务的并非合伙契约或合伙本身，而是合伙人之间的共同共有关系。
三、契约关系与共同关系并存引发的法律适用问题
民事合伙是一种单纯的契约关系，但基于契约关系会发生共同共有关系。二者虽是二元区分，但也存在紧密联系，原因在于：民事合伙是以契约形式维持的共同共有关系，契约不存在会导致共同共有关系终止，《草案》第753条规定“合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产”，实际上就体现了这一含义。与此同时，这也导致了合伙契约在法律适用上的疑问，即究竟应当适用合同法规则还是物权法规则？
首先应当承认，合伙契约被规定在“合同编”，因此是一种合同，可以适用合同法规则。但与一般买卖、租赁合同不同，合伙契约不具有两造的交易性或对价交换的特点，而具有为共同事业的意思表示。因此，合伙契约不是双务契约，而是多方法律行为，合同法总则中针对双务契约的同时履行抗辩、不安抗辩及合同解除的规则不能适用于合伙契约。由此，当合伙人被请求履行约定的出资义务时，不能以其他合伙人尚未履行出资义务进行同时履行抗辩；在合伙人不履行合伙合同之债务时，并不依解除规则处理，而是依据退伙、解散等规则处理更为合适。
此外，合伙契约也存在适用物权法规则的余地，这主要针对合同权利义务转移和合伙人向第三人转让财产份额的情况，由于合伙契约具有很强的人身依赖性，对于前者，应适用关于退伙与入伙的规则，必须经过全体合伙人一致同意，而不能直接适用合同法中关于权利义务转让的规定；对于后者，会引发共同共有是否存在份额以及是否能够转让的疑问，根据《草案》第758条规定，“除合伙合同另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意”，可见《草案》肯定了共同共有潜在份额的存在，也肯定了在不分割共有财产的前提下进行观念份额转让的可能性。这一模式既不影响共同目的的实现，也能够让合伙人被解放出来，优化合伙关系，从价值判断上说，《草案》的规定较好地契合了社会需求。
四、民事合伙的其他问题解读
（一）民事合伙人不享有合伙企业合伙人的先履行抗辩权
《草案》第757条规定，“合伙人对于合伙财产不足以清偿的合伙债务，承担连带责任”，似乎赋予了各合伙人先履行抗辩权，即债权人必须先就共同共有财产进行债务清偿，不足部分由各合伙人承担，但这在民事合伙是难以实现的。在合伙人主动清偿的情况下，当然可以先以共同财产偿还；但在债权人请求的情况下，如果允许合伙人进行抗辩，会导致债权人利益难以得到保障，因为民事合伙不是主体，债权人无法起诉并执行合伙及其财产。因此，不应认为民事合伙人对于债权人享有先履行抗辩权。
（二）民事合伙不适用合伙企业债务清偿的双重优先原则
每个合伙人都可能有自己个人的债务人，同时，由于合伙人需要对合伙（共同共有关系）债务承担连带责任，故也会存在合伙债权人，两种债权人都可以要求该合伙人承担责任，因此合伙人个人债权人与合伙债权人之间会产生利益冲突。《合伙企业法》第38条对这一问题规定了“双重优先原则”，即合伙财产优先偿还合伙债务，个人财产优先偿还个人债务。但该项规定对于民事合伙而言无法适用，因为适用该原则的两个前提不存在：（1）民事合伙不享有主体资格，无法成为适格的原告或被告；（2）个人无法适用破产法。因此，合伙债务清偿的双重优先原则在我国法律体系下也不具备适用的基础和前提。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：张晓雨、郑迪
图片编辑：金今、张凌波