朱虎：债法总则体系的基础反思与技术重整丨前沿

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本文选编自朱虎：《债法总则体系的基础反思与技术重整》，载《清华法学》2019年第3期。

【作者简介】朱虎，法学博士，中国人民大学法学院副教授。

全文共2782字，阅读时间约7分钟。

对于民法典中债法总则与合同法总则之间的关系处理问题，学界存在不同的观点，但目前的争论更多着眼于技术层面，而较少深入到体系的方法论层面和理论性基础、立法功能等更为宏观的层面。中国人民大学法学院朱虎副教授在《债法总则体系的基础反思与技术重整》一文中，对此作了更为深入的探讨，分析不同观点的实质差异，探求观点背后所预设的法典观念，从法典的方法基础、功能基础和债法的构成基础三个层面分析可能的合题，并考量实现合题的技术改造路线。

一、争论实质

（一） 历史和理性

债法总则的支持者多强调历史中蕴含的理性和惯性，认为债法总则从无到有体现了理性的进步，无充分正当的理由，就应当遵循此种历史惯性。但历史和理性之间的关系极为复杂，基于对历史和理性之间关系认知的不同，历史的时间和空间坐标的不同，以及不同法律群体所依赖的分析路径上的不同，对于是否要设置债法总则会得出不同的结论，故单纯对历史的强调并不构成论证的决定性因素。

（二） 形异和实异

即使决定一般性、统一性地规定法律材料，也不意味着必须要一般性进行文本措辞。针对最重要的情况设立规则，然后通过准用扩张到其他情况的方式也可以构成一般性规则。具体到债法总则的问题上，在既有的合同法总则基础上进行完善也可以发挥债法总则的效果，关于合同的履行、保全、变更与转让以及解除之外的权利义务终止消灭等规则大多也适用于其他法定之债，损害赔偿上也存在一些共通规则。因此，基于合同法总则的存在，不设置债法总则也并不会必然导致债共同规则的欠缺和不清晰。是否设立以及如何设立债法总则的问题仅仅是立法形式的问题，而非价值判断。只要通过妥当的立法技术使得体系内部融贯和规则完善，就不会必然影响体系效益和具体问题的价值判断。

（三） 显性和隐性

由于法典和法学追求的目的不同，不能从债法总则所具有的科学化和体系化作用当然推导出立法中应当设置债法总则。因此，需要追问的是债法总则能够实现规则和内在意义脉络清晰化的功能吗？科学化和体系化的作用必须通过债法总则才能实现吗？

首先，设置债法总则并不一定能降低法律的适用难度。即使设置了债法总则，但由于不同债之间的个性，还需要设置限制性规范。而若不设置债法总则，虽然需要设置一些准用规范，但也可以通过其他方式以方便找法和适法。其次，无论是否在立法中设置债法总则，都不妨碍我们关于债法总则的知识和理论。即使不在立法中设置显性的债法总则，由于《民法总则》第118条已经承认了债的概念，已经不妨碍法学通过自身体系来整理实现隐形的债法总则。

二、观念基础

设置债法总则更为强调不同发生原因之债的法律效果相似性，而不设置债法总则，则更为强调相似法律效果的发生原因的不同，因此，立法中是否设置债法总则，就是更为强调个性还是共性的区别。

（一） 方法基础：体系思维和论题思维

如果设置债法总则，抽象程度足够，整体结构不会松散，注重了抽象层面的债的后果相同性，但却忽视了债的发生原因的不同、不同发生原因之债在生活世界中的不同，欠缺丰富性。但不设置债法总则而过分议题化，可能导致内部和外部体系的不融贯而丧失体系效益。故民法典的形式不应过分僵化，而应当给体系予以适度的逻辑松绑，补充以议题的提出和对议题的最低限度共识的回答。因此，可能的方案就是以合同法总则发挥实质上的债法总则作用，采取中度意义上的体系，进而使得体系统一而又多元化，体系的多元性和融贯性能够融合，实现对论题和体系的统合。

（二） 功能基础：中立抽象和治理工具

民法典的体系并非简单的逻辑问题，而要取决于民法典在此时此地的功能预设，不同功能预设决定了民法典的不同体系，两者是目的和手段的关系。在当代中国，民法典将作为社会治理和社会转型的工具，以解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的体系及规则发展之间的矛盾。基于社会图景的变迁和我国的特殊背景，在债的发生阶段的规范体量越来越大，对债的不同发生原因进行更具体的规定有助于实现民法典的功能预设。而债法总则更关注债的相同效果，对于债的不同发生原因的规定必然就较为抽象而简略，甚至难以理解，这可能会影响到民法典预设功能的实现。

（三） 构成基础：债权构成和合同构成

处理不同发生原因之债的共性和个性，有两种方式：（1）以债权构成理论为中心，设置债法总则，注重不同发生原因之债的共性；（2）以合同构成理论为中心，不设置债法总则，而以合同之债为中心构建规则。债权构成和合同构成理论的核心区别在于对合同的理解，前者将合同作为债的发生原因之一，后者将合同作为风险分配工具。我国《合同法》规则的构建和解释受到了许多国家公约或者示范法的影响，事实上已经无意识地以合同构成理论作为基础。如果采取债权构成理论进而构建债法总则，将导致在许多关键规则上大幅度地修改现行规则并且改变现行解释，这没有必要。在此要遵循“惯性原理”处理传承和修改之间的关系，真正要做的不是无理由地大幅度改变现行规则，甚至“中肉徳骨”地用德国法的解释方案过分改造和解释中国法规范，而是要“中肉中骨”地真正着眼于中国法，探求中国法背后的体系。

三、重整方式

（一）合同中心主义：合同法总则作为实质上的债法总则

在合同所产生的债之关系这个意义上，由于我国的民法典编纂已经确定将侵权责任独立成编，债的其他发生原因中，合同是当之无愧的主角。此时，不规定债法总则，而以合同法总则发挥实质上的债法总则的作用，将债法总则“嵌套”入合同法总则，这样一方面更能体现价值和技术意义上的“合同中心主义”，同时可以充分利用现行法予以装修，避免体系和规则的过大改变，还可以在大陆法系和英美法系之间取中间立场，以连接二者。

（二）具体技术路线

1.删

删除目前合同法总则中与《民法总则》重复和冲突的内容。例如第一章中关于平等、自愿、公平、诚信、公序良俗等原则的表述，第二章中关于要约和承诺的生效时间、撤回等规则。

2.增

在合同法总则中的一般规定中，应增加适用规范，以明确指示合同法总则的大量规则也可以适用于所有的法定之债，充分实现合同法总则作为实质的债法总则的功能，包括三个层次：（1）非因合同产生的债权债务关系，首先适用有关债权债务的法律规定；（2）如果没有特别规定的，应当直接适用合同法总则中除了合同成立和效力之外的有关规定，违约责任的规则可以考虑明定直接适用或排除直接适用；（3）将合同法规则适用于非合同之债时，应避免意定之债和法定之债不合事理的等量齐观，因此应规定“根据其性质或者目的”不应当适用的除外规则。

3.改

合同法总则中的诸多规则能够同时适用于非合同之债，但具体规则究竟能否适用于非合同之债，仍会存在一些论证负担，故可在措辞上加以明确，以更精准地指明，进而方便找法和适法。此外，合同法总则中能够适用于非合同之债的具体规则，也应当通过措辞予以明确，将适用于所有债的共同规则中的“合同”修改为“债”“债权”或“债务”，而就仅能适用于合同的规则仍然保留“合同”的表述。

4.补

就合同法总则中欠缺的一些规则予以适当补充，以更好发挥债法总则的作用。其中最为重要的就是多数人之债的规则，损害赔偿的共同规则、真正的利益第三人合同、代位清偿等规则也可以考虑补充。

5.排

如果不规定债法总则，无因管理和不当得利的最佳体系位置应当为合同编的最后一章，即合同法总则应当排除对无因管理和不当得利的规定。按照这种编排方式，无因管理和不当得利居于合同编和侵权责任编之间，能够体现意定之债向法定之债的平稳过渡，使得债具有一种光谱式排列的效果。

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