杨代雄：抵押合同作为负担行为的双重效果 | 前沿
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本文选编自杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期。
作者简介：杨代雄，华东政法大学教授，中国民商法律网授权学者。
实践中，出于交易成本或效率等因素的考虑，当事人订立抵押合同但未办理抵押登记的现象不在少数。华东政法大学杨代雄教授在《抵押合同作为负担行为的双重效果》一文中提出，如果固守“抵押合同仅产生抵押权设立请求权”的陈见，则一方面违背双方当事人订立抵押合同的初衷，不符合一般交易观念，另一方面导致债权人的利益得不到充分保护。因此，非常有必要承认抵押合同具备双重法律效果，既能产生抵押权设立请求权，也能产生抵押物变价清偿请求权。
一、 问题的提出
最高院（2015）民申字第2354号再审民事裁定即“石河子农合银行案”涉及的核心问题是：未经抵押登记的抵押合同是否生效？是否发生担保责任？发生何种担保责任？按照《物权法》第187条规定，抵押登记仅为不动产抵押权的设立要件，并非抵押合同的生效要件，未经抵押登记的不动产抵押合同可以发生效力。因此真正需要探究的问题是：未经抵押登记的不动产抵押合同可否产生某种担保责任。
二、基于抵押合同的抵押权设立请求权
（一）抵押权设立请求权的理论基础
一般认为，债权人基于抵押合同对抵押人享有抵押权设立请求权。我国对不动产登记采用共同申请主义，需由抵押人与债权人共同向不动产登记机关申请登记。为了履行登记义务，抵押人必须向债权人提议申请登记。
如果抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记，则应由债权人催告抵押人履行该义务，抑或由抵押人在合理期间内主动提议与债权人共同申请抵押登记？这涉及抵押人是否构成违约的认定。依据《合同法》第62条关于履行期限不明时的相关规定，债权人应当催告抵押人在合理期间内申请抵押登记。如果抵押人逾期未启动登记申请程序，即构成履行迟延，须向债权人承担迟延损害赔偿责任。如果债权人从未催告抵押人申请抵押登记，则抵押人并不构成履行迟延。至于债权人是否已经作出催告，应由债权人负担证明责任。
（二）抵押权设立请求权的违约救济
抵押人构成履行迟延的，未必都需要承担违约损害赔偿责任。损害赔偿责任的前提是债权人遭受损害。债权人遭受损害的情形，包括因抵押人迟延，直到主债务履行期届满仍未办理抵押登记，导致债权人未能及时通过实现抵押权收回债款从而蒙受资金收益损失；或者主债务履行期届满后抵押物贬值，即便此后办理了抵押登记，但由于抵押权实现时间的推迟，债权人从抵押物价值中受偿的数额低于其本可以受偿的数额。此外，因抵押人迟延办理抵押登记，导致约定的抵押物被抵押人的其他债权人查封、拍卖，最终无法再设立抵押权，抵押人须承担损害赔偿责任。抵押人的违约损害赔偿责任与主债务人的清偿责任处于同一顺位，不能仅定性为第二位的补充清偿责任。关于未办理抵押登记，通常没有适用过失相抵的余地。
在抵押人构成履行迟延但未发生履行不能的情况下，债权人可否径行主张替代给付的违约损害赔偿请求权，不无疑问。从债法原理看，仅构成履行迟延的，债权人对抵押人享有迟延损害赔偿请求权，另一方面对抵押人仍享有原给付请求权，可以请求抵押人继续履行办理抵押登记的义务。但在以下情形中，抵押人应承担替代给付的损害赔偿责任。其一，抵押人的迟延履行已符合合同解除的要件，债权人可以解除抵押合同并诉请抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。其二，抵押人构成履行迟延后，债权人在合理期限内未要求抵押人继续履行办理抵押登记的义务，依据《合同法》第110条第3项规定，债权人不得再请求抵押人继续履行，此时抵押人免于原给付义务，债权人只能依据《合同法》第107条请求抵押人承担替代给付的违约损害赔偿责任。此外，抵押人的抵押登记义务到期后，债权人催告抵押人履行该义务，抵押人明确表示拒绝，则其行为构成拒绝履行。此时债权人可依据《合同法》第94条第4项解除抵押合同并要求抵押人承担替代给付的损害赔偿责任。拒绝履行可以认定为《合同法》第94条第4项中的“其他违约行为”。
（三）约定自登记时生效的抵押合同与抵押权设立请求权
约定自抵押登记时合同生效的，该抵押合同具有两种解释的可能：附停止条件合同与意定实践合同。如果认定为实践合同，则抵押人没有义务去办理抵押登记使合同生效，因为尚未生效的合同不能产生义务。如果认定为附停止条件合同，在债权人要求抵押人共同去办理登记时，抵押人不予配合的，可能被认定为恶意阻止条件成就，从而拟制条件成就，抵押合同生效并产生抵押权设立请求权。相较之下，认定为附停止条件抵押合同更有利于保护债权人。如果个案相关情势表明抵押人确实不愿意在抵押登记之前承受任何负担，则应解释为实践合同。
三、基于抵押合同的变价清偿请求权
（一）变价清偿请求权的理论基础及其实现
1.变价清偿请求权的理论基础
基于抵押合同，债权人对抵押人享有抵押权设立请求权。在抵押人违约的情况下，债权人还可主张违约损害赔偿。但债权人最想要的结果是尽快让抵押人履行担保责任，以便实现债权。而上述两种保护手段显然不能帮助债权人圆满实现该目标，因此法律上应当为债权人提供更为便利、更契合当事人本意的保护手段。
从意思表示解释的视角看，双方当事人订立抵押合同的意图并非仅仅是将来通过登记设立一项作为物权的抵押权，而是以特定抵押物担保债权的实现。担保的方式是当债务人不履行债务时，债权人有权从抵押物拍卖、变卖所得价款中受偿债权。办理抵押登记是法律为了使债权人的担保权利具备对世性而作出的更高要求，未满足这项更高要求并不意味着债权人不能从抵押合同中取得任何担保权利。
在不动产抵押合同中，债权人一方面有权请求抵押人办理抵押登记从而设立一项抵押权；另一方面，即便尚未办理抵押登记，未取得作为物权的抵押权，一旦债权届期未受清偿，债权人也应有权请求抵押人以抵押物的价值替主债务人清偿债务。抵押人在订立抵押合同时作出了担保允诺，应按照约定履行担保义务。
2.变价清偿请求权的性质和权能
应当注意的是，债权人基于未经登记的抵押合同享有的请求抵押人以抵押物价值清偿债务的权利并非担保物权。作为变价权的担保物权是一种支配权，其实现不依赖于担保人的意志，而债权人基于未经登记的抵押合同享有的权利则是请求权，其实现依赖于抵押人的意志。总之，基于未经抵押登记的抵押合同，债权人仅取得一项相对性担保权。该担保权仅在订立合同的抵押人与债权人之间发生效力，从本质上看，其仅为债权请求权。相对性担保权不能对抗抵押人的其他债权人。
3.变价清偿请求权的实现
基于未经抵押登记的抵押合同，债权人可否仅请求抵押人清偿债务，不要求其对抵押物予以变价？由于抵押物是特定的，因此抵押人的债务是特定之债。抵押物灭失的，抵押人的债务发生履行不能。债权人无权请求抵押人以其他物替代抵押物履行担保义务，只能在抵押人对于履行不能的发生有过错的情况下请求其承担损害赔偿责任。在抵押人没有过错的情况下，抵押物灭失导致履行不能的风险由债权人承担，除非抵押人此前已陷于履行迟延。
针对债权人的变价请求，抵押人并非必须先将抵押物变卖，然后用所得价款清偿主债务。在两种情况下，抵押人可直接用金钱予以清偿。其一，抵押人支付的金钱等于主债务数额，可以解释为第三人清偿，即抵押人代主债务人清偿。主债务因清偿而消灭，作为从债务的担保义务同时消灭，债权人不得再请求抵押人履行变价清偿义务。其二，抵押人仅支付相当于抵押物价值的金钱且该金钱低于主债务数额。如果解释为代物清偿，即抵押人以“用其他金钱清偿”替代“将抵押物变价并以所得价款清偿”，则抵押人的变价清偿义务因代物清偿而消灭。代物清偿需要抵押人与债权人达成合意。
（二）变价清偿请求权的实践基础
《担保法解释》第59条、《民间借贷规定》第24条第2款均认可了未经登记的抵押合同的担保责任。更为普遍且直接承认基于抵押合同的相对性担保权的是涉及赋予强制执行效力的公证债权文书的司法解释。最高院《关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示的答复》指出，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。据此，抵押合同可以作为主债权合同的附件被公证机关一并赋予强制执行效力。最高院、司法部、银监会联合发布的《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第1条规定，银行业金融机构运营中所签署的各类担保合同均可被公证机关赋予强制执行效力，无须与主债权合同一并作成公证债权文书。抵押合同本身也是一项债权合同，其应该可以被单独作成赋予强制执行效力的公证债权文书。
未经抵押登记的抵押合同被作成赋予强制执行效力的公证债权文书后，主债务届期未受清偿的，抵押合同即可作为执行依据，无须法院作出判决。由于抵押合同产生两项请求权，所以存在两种强制执行方式。一是强制执行抵押权设立请求权，通过法院的执行程序强制设立抵押权。具体表现为执行法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，要求其为合同约定的抵押物办理抵押登记。另一种方式是对变价清偿请求权予以强制执行。执行法院受理债权人的执行申请后，向抵押人发出执行通知，要求抵押人以抵押物变价清偿主债务。抵押人收到通知后未按期清偿债务的，再由执行法院查封抵押物并对其进行拍卖，所得价款用于清偿主债务。实践中当事人通常采用后一种强制执行方式且获得了法院的肯定。
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责任编辑：杨欣怡、王羽嘉
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