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本文选编自刘鹏飞：《医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡》，载《法学杂志》2019年第7期。
【作者简介】刘鹏飞，南开大学法学院讲师。
关于医疗行为侵权过失要件中因果关系要件的证明责任分配，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）体现为因果关系推定，由医疗机构对医疗行为和损害结果之间没有因果关系负担证明责任。然而《侵权责任法》却没有对此问题进行规范。规范的变动导致实务中对医疗行为侵权因果关系证明责任问题的认识处于较为混沌的状态，对此，南开大学法学院讲师刘鹏飞于《医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡》一文中，从立法效力和法律系统角度分析，探究立法的背景与本义，坚持我国医疗行为侵权因果关系证明责任应由原告负担的观点。
根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第91条设定的一般规则分配证明责任，在医疗侵权中应由患者证明医疗方的医疗行为与损害结果之间存在因果关系。但问题在于，若采因果关系推定的规则，医院很可能为减少证明不能的风险而过度检查或者防御性治疗，进而削弱医疗机构救死扶伤的社会职能，伤害医疗机构医学探索和研究的积极性；但如果完全将因果关系要件的证明责任加诸患者之上，又可能导致患者举证不力，无法获得充分赔偿。所以，立法必须在两难中权衡。理想的途径是在证据评价的框架内寻求解决问题的思路。民事诉讼的重要特征是双方当事人在诉讼中法律地位平等。当事人在证据收集和证据提供方面的能力确实可能存在差距，而现行法中设计的文书提出命令制度、依申请调查取证制度等，就是为了弥补当事人提出证据能力的不足。如果因为双方当事人实力不平衡就要打破《民诉法解释》第91条设定的证明责任分配原则，必然使立法丧失安定性。观察我国立法中存在的特殊证明责任分配规范，可以发现其考量的因素是双方当事人距离证据的远近，即提出证据的能力，而非双方的实力对比。当损害原因系存在于加害人的领域，则加害人应负证明责任。所以，对该事实处于何种危险领域的判断，是该事实是否应适用特殊证明责任规范的关键因素。
就医疗侵权的因果关系证明而言，是否存在证据偏在的问题？在我国现行法中，双方当事人都可以申请法院启动鉴定程序，如果医院妨碍鉴定材料获取，还有文书提出命令、申请调取证据和证明妨碍制度可以救济。就科学证据而言，并不能认定其完全处在院方控制的危险领域内。作为科学证据的鉴定意见也并不能解决所有的问题。在患者与医院的实力对比方面，仍然需要考虑两方面的因素：一是患者在专业知识方面呈现天然的劣势，治疗是否有过失往往是判断因果关系的前提；二是获取作为证明因果关系重要证据方法的鉴定意见，时间和金钱成本都比较高昂，使患者望而却步，而医院在这方面确实占有相当的优势。此外在医疗侵权的鉴定中存在着“沉默共谋”的现象，即其他医疗专家一般不愿意得罪同行。所以，完全不考虑双方的力量对比也是不现实的。如果不变动一般的客观证明责任分配规则，就必须对主观证明责任的负担和转移规则进行调试。为了缓解患者证明责任的压力，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗行为侵权案件中，法官评价应按三个步骤进行：是否有医疗行为、医疗行为是否违法（医疗行为侵权中重点在于判断是否存在过错）、违法的医疗行为是否造成了损害结果。此时，过错要件的成立是判断因果关系的前提条件，因果关系问题的证明应该是医疗侵权诉讼中终极应证明的问题。在现有规范框架内，在保持客观证明责任分配稳定性的基础上，为平衡双方当事人的证明压力，可以寻求以下进路：在因果关系的证明和评价上，法官的心证存在很大的作用空间。通过这种对证明力的补强使原告的证明暂时达到证明标准而形成临时心证，从而把主观证明责任转移给被告，大大地缓和了原告败诉的风险。表见证明并不是转换客观证明责任的制度，在因果关系事实真伪不明的时候，仍由患者一方负担败诉的风险。表见证明的法律效果只是暂时地将原告的主观证明责任转移给了被告。解明义务属于证据协力义务的范畴，要求医院在合理的范围内预先给予负担证明责任的当事人为证明自己的权利之适当手段或可能性。这种证据法意义上的解明义务，除了协助陷于证明困境的当事人在一定程度上清除证明障碍外，也体现了证据法对于患者诊疗利益、生存可能和生命权益的尊重和保护。所谓按心证比例做出裁判，是指法官在不能获得全面心证的情况下，根据已获得的心证程度的百分比，采取让双方当事人分担不能获得心证的不利后果的方法，对案件作出裁判。如果法官认为因果关系真伪不明，按照证明责任进行判断即可。但如法官已经认定因果关系存在，却无法确定各个原因力对损害结果造成所承担的责任比例，这时可以按照心证估算的比例进行判决，其实质也是法官以经验补足证明力的不足。比例认定侧重考量实体正义价值目标，是一种通过干预主观证明责任以实现利益均衡的手段，但法官的这种自由判断要受到理性、经验和良知约束。
针对医疗行为侵权证明责任问题，通过法律解释和心证过程中对主观证明责任的干预能在保持立法稳定性的前提下，最大限度实现法律要求的公平正义的价值目标。在我国审判实践中，仍有必要进一步强化患者一方收集证据的能力。一方面需强化患者搜集证据的手段，完善保全措施、规范事证开示义务、丰富证据调查手段等；另一方面，为避免极端辩论主义造成的双方当事人实质不平等，更应强调当事人的证据协力义务。更为重要的是，强化当事人的证据收集能力，力争在主观证明责任的范畴内进行裁判，相对于运用证明责任裁判而言，这是提高裁判可接受性的重要举措。另外，若允许法官在自由心证过程中对当事人的主观证明责任进行干预，必须强化对法官心证过程的监督。在法官已形成临时心证的情况下，心证的客观化提示对方当事人有攻击防御的必要，防止因法官职权因素介入导致双方力量再次发生畸侧，进而促进双方利益平衡。
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