高圣平：集体建设用地使用权应如何构造？丨前沿
中国民商法律网
本文选编自高圣平：《论集体建设用地使用权的法律构造》，载《法学杂志》2019年第4期。
【作者简介】高圣平，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
我国现行法实行土地用途管制制度，区分不同的土地类型（农用地、建设用地、未利用地）展开不同的管制政策。其中建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，依土地所有权主体的不同又有国有建设用地和集体建设用地之分。中国人民大学法学院高圣平教授在《论集体建设用地使用权的法律构造》一文中，顺应统一城乡建设用地市场的政策导向，就集体建设用地使用权的应然法律构造提出了自己的观点。
一、问题的提出
我国现行法原则上禁止集体建设用地直接进入建设用地一级市场，属于农民集体所有的土地须征收为国有土地才能进入建设用地一级市场。仅有“乡镇企业”“村民建设住宅”“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”才能使用集体土地。尽管如此，集体建设用地的隐性市场一直存在，规范集体建设用地入市，早已进入监管部门的视野。自2000年开始的各级各类集体建设用地流转试点，为相关政策的出台提供了实践基础。
二、集体建设用地使用权:新设抑或修正
集体建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。我国实定法上是否存在“集体建设用地使用权”这一权利、这一权利性质如何，就成了问题展开的前提。
（一）建设用地使用权与集体建设用地使用权
从《物权法》第135条有关建设用地使用权的定义来看，建设用地使用权系在国有土地上设定，似已排除集体土地上设定建设用地使用权的可能。但同章第151条又规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。就这一转介条款的法律意义，学界存在争议。第一种观点认为，《物权法》上建设用地使用权的客体仅限于国有土地，没有集体建设用地使用权存在的空间。要确立其用益物权属性，路径有二：一是修改《物权法》，二是通过立法解释。第二种观点认为，根据《物权法》第151条和《土地管理法》第43条的规定，建设用地使用权也可在集体土地之上设立。《物权法》使用了更具抽象性的“建设用地使用权”，足以涵盖利用集体土地的建造行为。
第二种观点更具合理性。既然《物权法》第151条已将“集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的亚种类物权，该条的文义仅是表明这类特殊的建设用地使用权适用土地管理法等法律规定，那么在土地管理法等法律没有特别规定的情形下，集体建设用地使用权的有关事项应准用《物权法》关于建设用地使用权的一般规定。
（二）集体建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权
《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。这里的“经营性建设用地”是一个法律上未作界定的概念。《试点意见》将集体经营性建设用地界定为“工矿仓储、商服等经营性用途的土地”，以区别于非经营性质的公共设施、公益事业用地。
土地利用用途是用益物权的类型化依据，利用他人土地从事建造行为在我国物权法上被表达为建设用地使用权。至于其设立方式、用途为何，均不影响建设用地使用权的取得。因此将集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权从物权种类上作区分实无必要。
（三）立法方法的建议
在集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市，同权同价”的政策目标下，区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权已无必要。因此民法典物权编可在“建设用地使用权”章中对两者予以一体规定。《物权法》第135条将建设用地使用权的客体局限于国有土地，已与上述政策目标不合。为避免解释冲突，应将其修改为“国家或者集体所有的土地”。《土地管理法修正案（草案）》为破解集体建设用地入市的法律障碍，删去了原第43条从事非农业建设必须使用国有土地或者征为国有土地的规定，值得赞同。
民法典物权编和《土地管理法》均调整土地利用关系。建设用地使用权的基本交易规则可在民法典物权编中规定，公法上的限制和集体建设用地使用权的特殊规则可在《土地管理法》中予以明确。由此，民法典物权编“建设用地使用权”章还应保留转介条款。《民法典各分编（草案）》第154条应修改为：“集体所有的土地作为建设用地，土地管理法等法律另有规定的，从其规定。”
三、集体建设用地一级市场:设立与登记
集体建设用地入市涉及建设用地一级市场和二级市场，其中一级市场是集体建设用地使用权的出让市场，反映土地所有权人与土地使用者之间的关系；二级市场是已经取得的集体建设用地使用权的流转，包括转让、互换、出资、赠与、抵押或者继承等。《土地管理法修正案（草案）》第20条第1款规定：“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。”本款涉及集体建设用地一级市场的交易规则。我国现行法将集体建设用地使用权限定于“乡镇企业”“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”。本轮试点将用途扩及至“工矿仓储、商服等经营性用途”。为使《土地管理法修正案》既反映新一轮土地制度改革的成果，又为未来发展留下制度空间，应将“工业、商业等经营性用途”中的“等”理解为“等外等”。本款尚存在以下问题：
第一，“经依法登记的集体建设用地”，指的是集体建设用地所有权还是使用权登记？按照交易程序，应先有土地所有权人与用地者之间的出让、出租合同，基于合同再办理集体建设用地使用权设立登记，则这里登记的应是集体建设用地所有权。
第二，本款将集体建设用地使用权的设立方式确定为“出让、出租等方式”，表明了集体经营性建设用地不能划拨的基本立场。出让模式要求一次性给付出让金，而集体建设用地使用权出租的租金采取的是分期支付，由此带来的问题是：其一，不动产登记簿上并未反映集体建设用地使用权人已经给付的租金，在集体建设用地使用权进入二级市场时，交易相对人无法借由登记簿准确评估集体建设用地使用权的市场价值；其二，集体建设用地使用权人如未支付租金，集体可采取的救济措施有限，虽然可以解除集体建设用地使用权出租合同，收回集体土地，但相关程序冗长，权利实现不易。为避免增设“出租”这一供地模式可能带来的弊端，集体建设用地使用权的有偿设立方式应限于“出让”一种，“出租”方式应删去。
第三，本款对集体建设用地使用权设立合同的内容作出了规定。这一规定虽属于倡导性规范，但缺失之处较多，如没有标的、规划条件、费用及其支付方式等条款，既有规定也存在较大的解释空间。立法上有两种解决方案:一是对集体建设用地使用权设立合同的内容不作规定，直接适用《物权法》的相关规定；二是就集体建设用地使用权设立合同的内容作出更加明确且完善的规定。
第四，本款只调整集体经营性建设用地使用权，造成集体非经营性建设用地的相关规则缺失。乡(镇)村公共设施和公益事业可采取划拨方式由集体供地。集体建设用地使用权作为建设用地使用权的一种，其物权变动模式应与一般不动产物权相同，即经登记而设立。
四、集体建设用地使用权的权能设定：内容及其限制
“同地同权”还意味着集体建设用地使用权的权能内容与国有建设用地使用权相同。集体建设用地使用权在权能上体现为“占有、使用和收益”。我国现行法严格限定集体建设用地使用权的流转，由此引发了集体建设用地使用权的权能中是否包括处分的讨论。从《物权法》第117条、第135条的规定来看，建设用地使用权似乎不具备处分权能。用益物权是否具有处分权能，学界素有争议。法律上的处分包括两种情况：一是对集体建设用地使用权的处分（狭义的处分）；二是在集体建设用地使用权上设立负担（广义的处分）。就前者而言，集体建设用地使用权人应当享有对集体建设用地使用权的处分权，即有权将其移转给他人；就后者而言，集体建设用地使用权人应有权抵押、出租其建设用地使用权。因此，集体建设用地使用权人应有权处分其集体建设用地使用权。
《土地管理法》第63条将集体建设用地二级市场局限于破产、兼并等情形，已经不能满足当下的需求。《土地管理法修正案（草案）》将集体建设用地使用权人处分其集体建设用地使用权的限制，由“法律另有规定的除外”改为“法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”。这里的法规应仅限于行政法规。而允许当事人依集体建设用地使用权设立合同的约定来限制集体建设用地使用权人的处分权，值得商榷。一则集体建设用地使用权属于物权，一经设立即具有对抗所有权的效力，其进一步处分只受强行法控制，不再受土地所有权人意志的约束；二则当事人之间禁止财产流转的约定不得对抗第三人。集体建设用地使用权经登记而设立，二级市场的潜在交易相对人只需依登记簿而控制交易风险，无须进一步查阅集体建设用地使用权设立合同，进而探知是否存在限制集体建设用地使用权处分的约定。
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责任编辑：杨欣怡
实习编辑：孙艺丹
图片编辑：金今、张凌波