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本文选编自王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第8期。
【作者简介】王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。
混合共同担保在金融领域被广泛采用，其追偿权问题不仅关涉担保人权利维护，也事关金融的繁荣与安全问题。然而，我国自1995年《担保法》颁布以来，有关混合共同担保的追偿权问题一直众说纷纭、莫衷一是。在民法典物权编编纂中，是否应当明确能否追偿的争论仍在继续。对此，中国人民大学法学院王利明教授在《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》一文中，分析了混合共同担保追偿权的性质及正当性，进而提出民法典物权编应当确认和完善混合共同担保的追偿权制度，并从应然角度为追偿权制度的构建指明了路径。
一、民法典合同编规则不能替代物权编中混合共同担保追偿权制度
所谓混合共同担保追偿权，是指在人的担保与物的担保同时担保同一债务的情形下，当某个担保人承担了担保责任之后，依法向其他担保人进行追偿的权利。（一）合同编草案共同保证追偿权的规则不能解决混合共同担保的追偿权问题部分学者否认追偿权的一个理由在于，《民法典合同编（二审稿）》第490条已经就共同保证追偿权问题加以明确规定，为追求立法的简洁，无需对混合共同担保作重复性规定，类推适用合同编关于共同保证的规定即可。但本文认为，共同保证追偿权规范不能替代物权编中混合共同担保的追偿权规则，理由在于：第一，物权编和合同编分别适用不同领域、调整不同的法律关系。混合共同担保属于物权编应解决的问题，其中的物保涉及物权法律关系，作为债的法律关系的共同保证无法有效调整，否则势必需要进行复杂的法律论证，从而可能赋予法官过大的自由裁量权，影响司法裁判的统一。第二，混合共同担保准用合同编的相关规定必须基于法律明确规定。从现行《合同法》来看，并未规定相关的援引条款，很难解释出混合共同担保可以准用共同保证规则这一结论。从民法典分编草案来看，共同保证和混合共同担保分属两编且缺乏印证条款，上述的类推适用缺乏法律依据。第三，《民法典合同编（二审稿）》关于共同保证追偿权的问题本身就存在理解上的分歧。就前述合同编（二审稿）第490条而言，该规定明确承担了担保责任的担保人有权代位债权人行使对债务人的权利，但就“债务人”的概念能否扩张到“其他保证人”则存在较大的分歧。若司法实务企图借助一个本身内涵模糊、存在较大争议的条文来合理解决混合共同担保追偿权纠纷，恐怕无法实现。（二）连带债务制度不能解决混合共同担保的追偿权问题有论者认为，在混合共同担保之中，物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的成立要件，立法完全可以将其作为法定的连带责任规定。正是基于连带债务追偿权的规定，因而混合共同担保人内部追偿权自然也可直接根据连带债务制度解决。诚然，混合共同担保中担保人之间的追偿权与连带债务具有相似性，都是为了追求公平价值，但连带债务制度并不能解决混合共同担保的追偿权问题，不能将担保人各自的担保责任因为担保人是复数就推定为连带责任，理由在于：第一，连带债务的成立以约定或法定为前提。在立法没有明确混合共同担保追偿权的前提下，直接以法律结构及情形与共同侵权等连带债务模式相似，就拟制为共同担保人内部是连带关系并不合适。第二，混合共同担保追偿权在性质上属于法定权利，只能由法律明文规定，其理论基础只能是法定之债。不论是连带债务理论还是代位权理论均不能合理解释混合共同担保人之间的追偿权。二、民法典物权编应确认和完善混合共同担保追偿权制度
（一）民法典物权编应当明确肯定混合共同担保人之间的追偿权基于以上论述，本文认为，肯定混合共同担保追偿权更具合理性，理由在于：其一，符合公平正义理念。从理论上讲，混合共同担保中的担保人追偿权主要是基于公平而产生的规则。在混合共同担保中，债权人不行使担保物权而直接请求保证人承担责任，若不肯定追偿权与人民朴素的法感情、公平观念有较大出入。因为如果否定追偿权就意味着债权人对谁承担担保责任具有绝对的话语权，完全取决于其对担保人的选择，最终将使得担保人中有的不承担责任，有的承担过重的责任。其二，有助于分散风险，从而鼓励担保。一方面，若缺乏追偿权规则，则可能由部分担保人承担全部担保责任，而承认追偿权则可由多个担保人共同分担，实现对风险的分散。另一方面，风险本身是有利于鼓励担保的，毕竟追偿权规则可让多个担保人共同分担责任，这也可以使担保人在提供担保时预估自己可能承担的担保责任，不会因为自己将蒙受不可预测的过重担保责任而拒绝提供担保。其三，有助于防止道德风险。若否定追偿权，则很可能出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象，如债务人请某人以其房产提供物保后，又邀请他人提供保证，并与提供物保的担保人恶意串通，请求保证人承担全部责任，导致该保证人濒临破产。其四，符合域外立法的通行做法。在大陆法系国家，基于公平的考量，绝大多数域外立法均肯定了追偿这一点。而在英美法系从衡平价值出发，确立了担保人责任的分配规则，并最终被普通法院认为这种追偿是建立在“默示合同条款”理论基础上的，这一分配规则主张数个担保人应基于公平原则确定最终承担的责任比例。若未来立法确立了混合共同担保追偿权，那么就必须就如何追偿加以规定，特别是个担保人之间应如何分担债务？对此存在两种不同观点：其一，认为各个担保人应平均分担；其二，认为应当采用公平分担原则。本文认为，关于追偿权的行使，应采纳如下规则：第一，约定优先原则。若混合共同担保中，各担保人就最终的责任份额存在双方约定的，则按照私法自治原则自然应肯定其约定。此外，约定优先以不损害他人合法权益为前提。第二，原则上按照担保人人数平摊分担。混合共同担保人之间承担的担保责任份额应是平等的，即应按照担保人的人数进行平等分摊。这样设计，一方面是基于人保与物保的平等性考量，否则，债权人可以任意选择其中之一或者部分担保人承担担保责任，使得担保人的平等法律地位被破坏；另一方面，从体系解释来看，我国现行《物权法》第194条和第218条也采纳了此种立场，这是对《担保法司法解释》第38条第1款追偿权规定的默认。事实上，地方法院在《物权法》施行后也明确有持这一立场的。第三，例外情形下应按比例分摊。值得注意的是，此处的平等并不意味着任何情况下担保人所承担的数额是一致的，多数情况下，担保人应当按照自己的责任比例来承担相应的份额，但考虑到混合共同担保的特殊性，存在物保人未提供足额担保，即担保物的价值低于担保债务数额的情形，此时若按人数分摊，将导致部分担保人所需承担的责任超出自己所应承担的份额，显然不妥当。对此情形，比较法上的“比例分摊”规则值得借鉴，此种方法所依循的价值理念是平等原则，是否完全可行，还有待于实践检验。具体规则如下表。
第四，追偿权一次性用尽原则。有观点否定追偿权就是考虑到追偿权可能导致循环追偿，从而滋生新的纠纷和诉讼。但否定追偿权的方法不利于实现公平等价值。实际上，在规定追偿权后，可通过追偿权一次性用尽原则限制担保人之间的追偿权。所谓一次用尽，是指某个承担责任的担保人一旦主张追偿，只能提起一次诉讼，不能反复追偿。例如，在各担保人平均分摊相应责任份额后，若债务人有新的责任财产增加，此时若担保人对债务人行使追偿权导致其实际承担债务份额减少，此时就不应允许其他担保人要求其分担相应份额。梅夏英：数据保护——在分享和控制之间丨前沿
实习编辑：孙艺丹
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