王轶：民法典物权编规范配置的新思考丨前沿

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本文选编自王轶：《民法典物权编规范配置的新思考》，载《法学杂志》2019年第7期。
【作者简介】王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、教授、 博士生导师，法学院院长，中国民商法律网授权学者。

全文共11693字，阅读时间约30分钟。

民法典物权编将在对《中华人民共和国物权法》进行适度修订的基础上编纂完成。服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的，民法典物权编的规范配置着重需要回答两个问题：其一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？其二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？中国人民大学法学院王轶教授在《民法典物权编规范配置的新思考》一文中，提出民法典物权编存在着二元的规范体系。两个规范体系中的“强制性规范”既有内在关联，又有功能区分。

作为民法典编纂工作第二步的组成部分，民法典物权编将在对《中华人民共和国物权法》进行适度修订的基础上编纂完成。民法典物权编的规范配置关注民法典物权编的规范类型及其配置关系，属于民法典的规范类型及其配置关系的重要组成部分，既事关未来民法典物权编的立法质量，又影响未来民法典物权编的法律适用。服务于妥当判断民事法律行为，尤其是合同行为效力的目的，依据法律规范协调利益关系的差异，以及法律规范功能的不同，对法律规范进行类型区分，同时完成体系建构，是此次民法典物权编编纂过程中的核心任务之一。笔者曾在2007年撰文《论物权法的规范配置》，着力从解释论和立法论的双重维度探讨物权法的规范类型及其配置关系，12年过去了，笔者拟借助对《中华人民共和国民法典·物权编(草案二次审议稿)》(以下简称《民法典·物权编(草案)》)的梳理和分析，谈谈对这一问题的新思考。

一、简单规范

民法典物权编编纂的过程中，服务于不同目的，存在着对法律规范进行类型区分和体系建构的不同路径。如果是服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的，民法典物权编规范配置着重需要回答两个问题：其一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？其二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？这是两个虽有关联，但却相互独立的问题。前者要回答的是民法典物权编的规定能否被民事法律行为，尤其是合同行为约定排除其适用的问题；后者要回答的是民法典物权编的规定能否被民事法律行为，尤其是合同行为违反的问题。对于民法典物权编的规定而言，这两个问题本身就能够发挥类型区分标准的作用。

一些民法典物权编的规定既不会成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，也不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，如《民法典·物权编(草案)》第39条第1款有关征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不动产的规定。就该款规定而言，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除其适用的约定，不是无效的问题，而是毫无意义的问题。换言之，此类约定只存在逻辑上的可能性，不存在现实中的可能性，在这种意义上，该款规定不会成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象。该款规定是有关民事法律事实中事件的规定，因而也不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。

一些民法典物权编的规定可以成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，但却不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，如《民法典·物权编(草案)》第31条有关返还原物请求权的规定。就该条规定而言，权利人和无权占有人可以约定，对于无权占有的动产或者不动产不需要返还原物，而是进行损害赔偿或者金钱补偿，这就意味着，当事人可以约定排除该条规定的适用。但该条规定确立的是无权占有不动产或者动产的事实行为发生时，会产生何种法律效果的规则，因此不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。

一些民法典物权编的规定既可以成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，又可以成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，如《民法典·物权编(草案)》第164条第1款有关设定地役权合同应当采用书面形式的规定。如果当事人约定彼此之间订立的设定地役权合同，无须采用书面形式，这一约定当属有效的约定，这就意味着，该款规定能够被当事人约定排除其适用。如果当事人未作此类约定，在订立设定地役权合同时未采用书面形式，就违反了该款规定，这就意味着该款规定还可以成为合同行为违反的对象。

一些民法典物权编的规定，有时可以成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，但却不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象；有时既可以成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，又可以成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，如《民法典·物权编(草案)》第121条第1句确认，“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。”当用益物权人通过事实行为行使权利时，该规定就属于前一种类型；当用益物权人通过民事法律行为，尤其是合同行为行使权利时，该规定就属于后一种类型。

在笔者看来，不同类型的法律规范或者协调不同类型的利益关系，或者在协调同一种类型利益关系的过程中具有不同的功能，发挥不同的作用。民法典物权编作为民法典的重要组成部分，与民法典其他各编一样，也是通过对平等主体的自然人、法人和非法人组织之间特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现其组织社会秩序的功能。就民法典物权编而言，所谓“特定类型冲突的利益关系”，对应的就是因物的归属和利用而产生的民事法律关系，它首先包括因物的归属和利用而产生的民事主体与民事主体之间的利益关系；其次，还包括因物的归属和利用而产生的民事主体的利益与公共利益(包括社会公共利益和国家利益)之间的关系。

民法典物权编的范围内，引发民事主体之间利益关系以及民事主体利益与公共利益关系的原因很多，如果结合民法学说对于民事法律事实所作的类型区分，至少包括：事件、事实行为、准民事法律行为和民事法律行为。其中事件、事实行为以及准民事法律行为引起的利益关系，对应着民法法定主义的调控方式；民事法律行为，特别是合同行为引起的利益关系，对应着民法意定主义的调控方式。

民法典物权编对应法定主义调控方式的法律规范，如果调整的是事件引起的利益关系，此类法律规范有的既不会成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，也不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。如《民法典·物权编(草案)》第25条确认，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条所言人民法院、仲裁委员会生效的法律文书，或者人民政府生效的征收决定非属当事人的行为，系民事法律事实中的事件。当人民法院、仲裁委员会生效的法律文书，或者人民政府生效的征收决定是引起物权变动的唯一原因时，就属于事件引起的物权变动。由于生效的法律文书以及征收决定等，是行使公权力的机构依据法律规定的权限和程序作出的裁决或决定，在这一物权变动的过程中，无论是引起物权变动的事件，还是事件所引起的物权变动的法律效果，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除其适用都毫无意义；同时该条确立的是法律文书或者征收决定生效等特定事件发生，会产生何种法律效果的规则，因而也不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。有的能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，但却不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。如《民法典·物权编(草案)》第117条关于因附合、混合而产生的物的归属的规定。物的附合或者混合得基于自然原因发生，此时物的归属问题就是属于事件引起的利益关系，该条确认，“有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”。可见当事人能够借助民事法律行为，尤其是合同行为约定排除该条关于因附合、混合而产生的物的归属的规定；但这一规定确立的是基于自然原因发生物的附合或者混合等特定事件发生，会产生何种法律效果的规则，因而不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。服务于妥当判断民事法律行为，尤其是合同行为效力的目的，前述两类法律规范都不存在依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为简单规范。对于此类法律规范，稳妥的做法是在民法典物权编确立纯粹的裁判规范，此类裁判规范既不直接发挥行为规范的作用，也不因其反射作用间接发挥行为规范的功能。这与事件自身的特性有关，因为所谓事件是指与特定当事人的行为无关的民事法律事实。让此类裁判规范直接或者间接发挥行为规范的功能，既无必要也不可能。

民法典物权编对应法定主义调控方式的法律规范，如果调整的是事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系，此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，但却不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。谨以事实行为引起的利益关系为例进行说明。如《民法典·物权编(草案)》第5条第1款确认，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”该款是关于基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生不动产物权变动法律效果的规定。登记手续的办理属于事实行为，该款是关于事实行为引起的利益关系的规定。就基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生的物权变动而言，该款是关于是否办理登记手续，即是否实施特定事实行为会产生何种法律效果的规定，不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象；但却存在着当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除该款适用的可能。再如《民法典·物权编(草案)》第20条确认，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”该条是关于基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生动产物权变动法律效果的规定。交付同样属于事实行为，该条也是关于事实行为引起的利益关系的规定。就基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生的物权变动而言，该条是关于有无交付行为，即是否实施特定事实行为会产生何种法律效果的规定，不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象；但也存在着当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除该条适用的可能。此类法律规范如果协调的是事实行为或者准民事法律行为引起的民事主体之间的利益关系，那就一定不会是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言的强制性规定；即使此类法律规范协调的是事实行为或者准民事法律行为引起的民事主体利益与公共利益之间的关系，也一定不会是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言的强制性规定。因为此类法律规范确立的是实施或者不实施特定事实行为或者准民事法律行为，究竟会产生何种法律效果的规则，不可能成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象；而借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除此类法律规范适用的约定，能够违反的也一定不是此类法律规范，而应当是法律或者行政法规上禁止约定排除此类法律规范适用的规定。就此而言，服务于妥当判断民事法律行为，尤其是合同行为效力的目的，此类法律规范也不存在依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，亦可称之为简单规范。对于此类法律规范，民法典物权编稳妥的做法应当是直接设置相应的裁判规范，通过该裁判规范对事实行为或者准民事法律行为引起的各种类型的利益关系作出妥当的安排。此类裁判规范，一般并不直接发挥行为规范的功能，但它具有的反射作用，实际上确立了民事主体特定的行为准则，在这种意义上可以说兼具裁判规范和行为规范的功能。以这一认识为前提，则《民法典·物权编(草案)》第15条的规定就难谓妥当。该条确认，“利害关系人不得非法使用、公开权利人的登记资料。”该条的规则设计着眼于确立利害关系人的行为准则，而 非为裁判者提供裁判依据。妥当的作法是将该条修正为裁判规范，确认“利害关系人非法使用、公开权利人的登记资料，应当依法承担民事责任。”这一规则的反射作用，当然确立了利害关系人的相应行为准则，而且这一规则与有关侵权责任归责原则和责任方式相结合，就可发挥裁判规范的功能。依循相同的思路，《民法典·物权编(草案)》第53条、第60条第1款、第62条等都有进一步修正的空间。

值得注意的是，民法典物权编中调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的简单规范，仍然有其不简单之处：服务于妥当判断排除此类简单规范适用的约定效力如何的需要，根据此类简单规范能否被当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为约定排除其适用，可以对此类简单规范作进一步的类型区分。

其一，有的协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是学说上所谓“任意性规范”，排除其适用的民事法律行为，尤其是合同行为有效。如《民法典·物权编(草案)》第78条确认，“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定。”与此类似的，还有《民法典·物权编(草案)》第95条、第97条等。

其二，有的协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”，排除其适用的民事法律行为，尤其是合同行为，因损害公共利益，得援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项等认定该行为无效。如《民法典·物权编(草案)》第142条第1句确认，“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。”又如《民法典·物权编(草案)》第193条确认，“以本法第一百八十六条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”以上规则协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为约定排除其适用的，因该约定损害社会公共利益，故得援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项认定该约定无效。但如前所言，此处的“强制性规范”，不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言“强制性规定”。

其三，在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，还存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，排除其适用的民事法律行为，尤其是合同行为需要视具体情形，判断该行为有效或者无效。如《民法典·物权编(草案)》第77条确认，“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”相较于建设单位、物业服务企业或者其他管理人等经营者，业主属于接受物业服务的消费者，理应依据《民法总则》第128条以及《消费者权益保护法》的规定受到倾斜保护，其利益理应确认为社会公共利益。如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等，与业主订立合同，排除第77条的适用，就该合同的效力，应区别而论：如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等与业主订立的合同，相较于第77条的规定，更加有利于业主利益的确认和保障的，如约定建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分付出的合理成本，无需业主负担，或者仅需业主部分负担的，该约定相较于第77条的规定，提升了对业主的保护水平，当属有效约定；如果建设单位、物业服务企业或者其他管理人等与业主订立的合同，相较于第77条的规定，不利于业主利益的确认和保障的，如约定建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，业主无权主张的，该约定相较于第77条，降低了对业主的保护水平，损害了社会公共利益，应当援引《民法总则》第153条第2款或者《合同法》第52条第4项，确认该约定无效。

二、复杂规范

民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范，调整民事法律行为，尤其是合同行为引起的利益关系，此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，与对应法定主义调控方式，调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的简单规范相同，因而也存在任意性规范、强制性规范、混合性规范的类型区分。如《民法典·物权编(草案)》第96条确认，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”该条规定明示其确立的法律规则可以经由当事人的约定排除其适用，当然属于任意性规范。再如《民法典·物权编(草案)》第100条确认，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”该条调整按份共有人转让其享有的共有不动产或者动产份额所引起的利益关系，如果按份共有人与其他共有人约定，按份共有人转让其享有的共有不动产或者动产份额，其他共有人不享有优先购买权，从而排除该条适用的，该约定有效，因此该条属于任意性规范。又如《民法典·物权编(草案)》第141条第1款确认，“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”该条调整采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权引起的利益关系，如果当事人约定建设用地使用权出让合同不采取书面形式，从而排除该款适用的，该约定有效，该款属于任意性规范。还如《民法典·物权编(草案)》第192条确认，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条调整设定抵押权引起的利益关系，如果抵押权人和抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，意图排除该条适用的，该约定无效，该条属于不得约定排除其适用的强制性规范。

民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范，如果调整的是民事法律行为，尤其是合同行为引起的当事人之间的利益关系，规定的是当事人之间利益关系的协调方案，确立的是当事人之间的交易条件，在通常情形下与民法典物权编对应法定主义调控方式，调整事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系的法律规范类似，此类法律规范能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，但却不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，在这种意义上，也可称之为简单规范。如《民法典·物权编(草案)》第180条关于担保物权担保范围的规定等。然而，民法典物权编对应意定主义调控方式的法律规范，还包含有与简单规范显有不同的法律规范：一是协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系以及当事人利益与公共利益关系的规范；二是协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人的利益，但并非确立当事人之间的交易条件，而是确立当事人实施民事法律行为，尤其是实施合同行为的前置条件或者行为模式的规范。两者既能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除适用的对象，又能够成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，因而需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定的类型区分，在这种意义上，可称之为复杂规范。

民法典物权编的复杂规范成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否强制性规定的类型区分时，可根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异，做进一步的类型区分。

首先，是仅涉及实施民事法律行为，尤其是合同行为当事人之间利益关系的倡导性规范。如《民法典·物权编(草案)》第141条确认，“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：(一)当事人的名称和住所；(二)土地界址、面积等；(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；(四)土地用途、规划条件；(五)使用期限；(六)出让金等费用及其支付方式；(七)解决争议的方法。”与该条类似的倡导性规范还有《民法典·物权编(草案)》第147条第1句、第159条、第164条、第191条、第218条等。这些倡导性规范，协调合同行为当事人之间的利益关系，确立了当事人实施特定合同行为的行为模式，意在提倡和诱导当事人采用特定的行为模式，以督促当事人谨慎交易、周全考虑，还有利于当事人保存证据，违反前述倡导性规范，不影响合同的效力。再如前引《民法典·物权编(草案)》第96条确认，处分共有的不动产或者动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。该条规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人之间的利益关系，确立了当事人实施民事法律行为，尤其是合同行为的前置条件，意在提倡和诱导当事人在实施民事法律行为，尤其是合同行为时满足特定的前置条件，以保障物权变动法律效果发生这一交易目标的实现。在共有人之间未作特别约定的情形，处分共有的不动产或者动产未经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意的，该合同效力不受影响，但合同义务的履行存在处分权欠缺的障碍，从而会影响物权变动法律效果的发生。这些倡导性规范并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

其次，是涉及实施民事法律行为，尤其是合同行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范。如《民法典·物权编(草案)》第17条第1款确认，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该款规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系，强调当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，办理预告登记后，未经预告登记权利人同意，不得处分该不动产，如果违反了该规则，处分该不动产，就“不发生物权效力”。这里所谓“不发生物权效力”就是指未经预告登记权利人同意，处分不动产的，会引起预告登记权利人与处分该不动产的合同当事人之间利益的冲突，预告登记权利人有权主张处分该不动产物权的合同相对于自己无效。再如《民法典·物权编(草案)》第100条确认，“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”第101条第1款第1句确认，“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。”前述规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人与特定第三人之间的利益关系，如果按份共有人违反第100条以及第101条第1句的规定，在订立转让其享有的共有的不动产或者动产份额的合同时，未将转让条件及时通知其他共有人，致使其他共有人未能行使优先购买权的，该合同相对该其他共有人无效。这些授权第三人规范并非《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

再次，是涉及实施民事法律行为，尤其是合同行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。如《民法典·物权编(草案)》第190条第1项确认，土地所有权不得抵押。该项规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系，如果当事人违反此项规定，订立设定土地所有权抵押的合同，该合同无效。再如《民法典·物权编(草案)》第192条有关禁止流押条款的规定，该条规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系，当事人违反该条规定，在设定抵押权合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，该约定无效。又如《民法典·物权编(草案)》第217条确认，“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”该条规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系，如果当事人违反该规定，订立设定动产质权的合同，以法律、行政法规禁止转让的动产出质的，该合同无效。还如《民法典·物权编(草案)》第219条确认，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”该条规定协调民事法律行为，尤其是合同行为当事人利益与公共利益的关系，如果当事人违反该规定，在设定动产质权的合同中约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，该约定无效。这些规定，都属于《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言强制性规定。

三、二元规范体系

从前文的论述可以看出，服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力做出妥当判断的目的，民法典物权编存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分。其二，围绕着回答当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。

这个二元的法律规范体系既相互关联、又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范，能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，但却并非民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，因此不需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否“强制性规定”的类型区分；第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范既能够成为当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图约定排除适用的对象，同时也能够成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，因此需要依据《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项作是否为“强制性规定”的类型区分。

申言之，第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整，都承担着确认、保障、维护公共利益的使命，都不得被当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为约定排除其适用，但第一个法律规范体系中的“强制性规范”对应民法典物权编法定主义的调控方式，协调事实行为或者准民事法律行为引起的利益关系，并非民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，一定不是《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项中所言“强制性规定”。第二个法律规范体系中的“强制性规范”对应民法典物权编意定主义的调控方式，协调民事法律行为，尤其是合同行为引起的利益关系，属于民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，属于《民法总则》第153条第1款以及《合同法》第52条第5项所言“强制性规定”。至于违反第二类强制性规定的民事法律行为，尤其是合同行为效力如何，还需要具体区分被民事法律行为，尤其是合同行为所违反的强制性规定，究竟是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，还是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。如果是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，即使被违反，也不导致民事法律行为，尤其是合同行为绝对无效。如果是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，还要进一步作管理性强制性规定与效力性强制性规定的类型区分，只有违反效力性强制性规定的民事法律行为，尤其是合同行为，才能被确认为绝对无效。

四、结语

笔者2007年发表的《论物权法的规范配置》并无区分二元规范体系的问题意识，当然也没有在服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力做出妥当判断目的的前提下，将物权法规范配置需要回答的问题作进一步的类型区分。笔者的分析意在说明，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为的效力如何；与当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何是两个虽有关联，但显有不同的问题。民法典物权编的规范配置应当以这两个问题的类型区分为基础，有序展开，仔细探究。

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责任编辑：孙艺丹

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